王姗 虞亦思 | 颜值经济下的产品外不雅观保护商标及反不正当竞争篇

作者 | 王姗 虞亦思

路盛状师事务所

目次

立体牌号

一、立体牌号专用权的取得

二、立体牌号侵权认定

有一定影响的商品包装、装潢

一、是否具有显著性

二、是否属于反法阐明第5条规定的三种功能性形状

三、稠浊可能性的判断

维权路径的特点和选择

一、立体牌号与有一定影响的商品装潢的特点与差异

二、立体牌号与有一定影响的商品装潢的维权路径选择

三、外不雅观设计专利到期后，还能主见“有一定影响的商品装潢”么？

高颜值产品外不雅观带来的美学、个性、创意、意见意义体验已逐渐超过纯挚的实用性，如今已成为消费者买单的主要情由。
好的产品外不雅观设计既可以帮助企业树立品牌形象、增加竞争上风，又因其直不雅观可见最易被模拟抄袭。
产品外不雅观可依据专利权、著作权、牌号权和商品包装装潢权柄选择不同保护路径，也导致维权的繁芜性。

本系列将分为多个篇章，分别先容各个保护路径的特点并磋商如何在不同条件下制订不同的产品外不雅观维权策略。
本篇将聚焦在牌号法中的立体牌号以及反不正当竞争法中的有一定影响的商品包装、装潢的保护路子。

立体牌号

除常见的笔墨或者图形平面牌号外，中国牌号法中还规定了仅由三维标志或者含有其他要素的三维标志构成的“立体牌号”，常日可以是商品本身的形状、商品的包装物或者其他三维标志[1]。
这些成为立体牌号的产品外不雅观本身就可以起到识别商品来源的浸染，例如迪奥的真我系列喷鼻香水的喷鼻香水瓶。

图 1 迪奥真我系列喷鼻香水瓶

（图片来源于网络）

并非所有三维标志都可以成为立体牌号。
《牌号法》第12条规定：“以三维标志申请注册牌号的，仅由商品自身的性子产生的形状、为得到技能效果而需有的商品形状或者使商品具有本色性代价的形状，不得注册。
”这一规定表示出立体牌号与传统笔墨、图片等平面牌号在显著性认定上存在着差异，详细表示为更高的“显著性”哀求以及“非功能性”的分外要件。

一、立体牌号专用权的取得

1、立体牌号应具有显著性

显著性是牌号的基本属性，与平面牌号比较，立体牌号的注册对显著性的哀求更高，这紧张是由于消费者在刚打仗到商品或者其包装的立体形状时，习气于将其视为商品自身的特色，而很少将其视为一种差异商品来源的标志。
因此，立体牌号的显著性很少可以通过形状布局本身的设计直接得到，而每每须要“勤能补拙”，通过大量的宣扬、推广和利用来提高有名度，使消费者将该立体形状与特定商品联系起来，才能得到显著性。

此外，在认定显著性之前，首先须要明确产品外不雅观显著性的核心是什么，明确保护范围。
在喷鼻香奈儿喷鼻香水瓶案[2]中，该产品外不雅观分为外包装和内包装，法院认为外包装（即包装盒子本身）不具有显著性，且权利人证据难以证明其具有一定影响力，但内包装（喷鼻香水瓶本身）则具有显著性。
因此，在申请立体牌号时，既不能盲目扩大保护范围导致不能得到注册，也不能过于限缩范围导致保护范围过窄。
如何确定一个比较得当的保护范围是能得到有代价的立体牌号注册的第一要件。

图 2 喷鼻香奈儿5号外包装与内包装

（图片来源于网络）

2、立体牌号应具有“非功能性”

《牌号法》第12条规定“以三维标志申请注册牌号的，仅由商品自身的性子产生的形状、为得到技能效果而需有的商品形状或者使商品具有本色性代价的形状，不得注册。
” 带有这些功能性的形状一旦被授权注册，通过无限续展，可能会造成不合理的垄断，妨碍竞争。

在实践中，由于绝大多数立体牌号的外不雅观都兼具实用性、美感和识别性，纯粹功能性的外不雅观较少，以是如何理解立体牌号的“非功能性”至关主要，在实践中也争议颇多。
须要明确的是，并非所有具有功能的形状都不能得到注册。
例如喷鼻香水瓶、酒瓶这类产品的外不雅观有着较大的设计空间，一些外不雅观并不是必需采取的形状，也不具有明显优于其他选择的功能，付与其牌号权并不会不当地限定他人竞争，因此这类产品在经由不断地利用得到显著性后，注册成为立体牌号相对常见。

二、立体牌号侵权认定

除注册难度大以外，立体牌号相较于平面牌号而言，其侵权认定结果的不愿定性也更大些。
紧张的缘故原由在于被诉侵权产品在利用立体牌号时每每也会同时利用其自有笔墨或图形等平面牌号，考虑到消费者一样平常情形下更不随意马虎将产品形状作为其识别商品来源的依据，那么如何剖断立体牌号在稠浊误认中的浸染，可能就由于各种成分而变得更为繁芜。

以洋河酒立体牌号案[3]]为例，立体牌号侵权近似判断时，法院先将立体牌号的显著性元素进行拆分，而后将涉嫌侵权商品的对应元素与之逐一进行比对，末了再回归实物，利用牌号近似的一样平常认定方法，结合利用办法综合比对。
法院末了认为：只管被控侵权产品瓶身是椭圆形、瓶盖透明，但细节上的差异不敷以影响二者之间紧张不雅观感的同等性。
再加上被控侵权产品的名称又与苏酒集团数款有名产品的名称产生一定程度的稠浊，多种成分的叠加，能够导致佳酿酒业公司的产品与苏酒集团的牌号及有名产品发生一定程度的稠浊，进而导致干系公众产生误认。

图 3 原告牌号（左）与被控侵权产品（右）比拟图（来源于网络）

此外，对付组合立体牌号而言，其专用权范围是由三维标志和其他要素的显著性决定，在侵权比对时须要对二者进行综合考量，而不能仅通过三维标志单独决定。
但是，如果三维标志的显著性比其他平面要素更强，那在侵权比对中，该三维标志就能发挥更大影响。
比如，在轩尼诗公司与蓬莱酒业公司案[4]中，法院指出“当两要素均有显著性时，三维标志相对其他平面要素，视觉冲击力更大、特色更明显，干系公众能够第一韶光通过该三维标志识别商品来源，对立体牌号的保护更具影响。
”

有一定影响的商品包装、装潢

一样平常而言，凡是具有美化商品浸染且外部可视的装饰，都属于装潢。
商品的装潢一样平常可以分为如下两种类型：一类是笔墨图案类装潢，即外在于商品之上的笔墨、图案、色彩及其排列组合；另一类是形状布局类装潢，即内在于物品之中，属于物品本体但具有装饰浸染的物品的整体或者局部外不雅观布局。
有时，产品的包装装潢会同时具有这两种类型，例如马爹利绅士干邑酒瓶的包装装潢，既包括从瓶颈到瓶体中部的水点形切面的局部形状布局，也包含切面上笔墨图形组合与颜色搭配。
[5]

图 4 马爹利绅士干邑酒瓶及外包装

《反不正当竞争法》对产品外不雅观的保护是通过其“仿冒条款”实现的，即《反不正当竞争法》第6条第一款：“经营者不得履行下列稠浊行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自利用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”。
产品外不雅观不须要进行注册即可以享有这一权利，但须要该产品外不雅观已经达到“有一定影响”的程度，即具有识别性。
此外，在侵权认定时，跟牌号侵权一样，也须要就近似性进行比对，并且须要证明稠浊可能性。

实践中，涉及形状布局类装潢的案件相对较少，此类装潢被反法保护的难度较之笔墨图案类装潢也更大。
究其缘故原由，正如最高公民法院在（2010）民提字第16号提审裁定书中所述：“对付笔墨图案类装潢而言，由于消费者险些总是习气于利用它们来区分商品来源，除由于通用性、描述性或者其他缘故原由而缺少显著性的情形外，它们常日都可以在一定程度上起赴任别商品来源的浸染。
……形状布局类装潢则并非如此。
形状布局本身与商品本体不可分割，干系"大众年夜众每每更随意马虎将其视作商品本体的组成部分，而一样平常不会直接将其与商品的特定生产者、供应者联系起来。
”因此，形状布局类装潢受反不正当竞争法保护的条件相对严格，常日须要通过以下几个方面进行审查。

一、是否具有显著性

“有一定影响的商品装潢”作为一种商业标识，受反法保护的根本在于其识别来源的功能。
普通意义上的商品装潢并不能得到反法的保护，只有具有识别意义的商品装潢，才有可能进入反不正当竞争法的保护范围。
对付形状布局类装潢来说，其具备差异商品来源的功能，须要至少知足以下条件：其一，该形状布局该当具有差异于一样平常常见设计的显著特色；其二，通过在市场上的利用，干系公众已经将该形状布局与特定生产者、供应者联系起来，即该形状布局通过利用得到了第二含义。

二、是否属于反法阐明第5条规定的三种功能性形状

对付形状布局类装潢，如立体牌号，最高法也在反法阐明[6]第5条中列举了3种不能作为商品装潢进行保护的功能性形状，即“仅由商品自身的性子产生的形状，为得到技能效果而需有的商品形状以及使商品具有本色性代价的形状”。
同立体牌号，有些产品的形状虽然具有功能性，但是只要不属于这三种功能性形状，且符合显著性特色，仍旧可以作为有一定影响的商品装潢进行保护。

比如，在晨光笔案[7]中，法院认为，中韩晨光公司的K-35中性笔的笔套夹上部有两条半环形镂空，套身上有大圆形缺口，笔套夹下方又配以“S”形装饰圈，上述两部件的设计不仅表示防滑、节省材料、提高加工工艺性等功能性考虑，也表示了独特的装饰性效果，增加了K－35中性笔形状的都雅，故笔套夹和装饰圈亦属于K－35中性笔的装潢设计。
根据本案证据显示，随着近年来中韩晨光公司对K－35中性笔的广泛宣扬和大量发卖，已经使得K－35中性笔笔套夹和装饰圈部件的独占设计与商品的来源即生产者被上诉人中韩晨光公司之间建立了明确和稳固的联系，使其具备了识别商品来源的显著特色，故应认定为有名商品的特有装潢。

图5 晨光K-35中性笔

三、稠浊可能性的判断

稠浊可能性的判断是认定反法上侵权的主要要件，即以干系"大众年夜众的一样平常把稳力为标准进行隔离比拟，被控侵权产品与权利人的装潢是否相同或近似，使得干系公众年夜众对商品来源产生稠浊误认。

在实践中，商品装潢是否相同或近似的比对参考牌号比对原则和方法，即，既要进行对装潢的整体进行比对，又要进行对装潢紧张部分进行比对。
但是如果权利人主见的仅为商品整体外不雅观中的部分装潢，由于装潢与商品整体外不雅观存在包含关系，如何比对的问题就会变得更为繁芜。
比如在晨光笔中，虽然权利人主见的是产品上的部分装潢，但是法院在末了剖断涉案装潢近似度的时候，同时也结合考虑了产品其他部位的近似度，从而得出“两个产品从整体上看足以造成消费者的稠浊”这样的结论。
对此，笔者认为，不能根据该案例得出“必须进行产品整体外不雅观比对”的结论，而是该当详细问题详细剖析。
如果权利人主见的部分装潢显著性较高，干系"大众年夜众更依赖部分装潢而非产品整体外不雅观识别商品来源的，那么就不应该就商品整体外不雅观进行比对，而仅须要就该装潢本身对装潢的整体以及紧张部分进行比对。

维权路径的特点和选择

一、立体牌号与有一定影响的商品装潢的特点与差异

基于注册立体牌号或有一定影响的商品包装装潢这两个权利根本，依据《牌号法》和《反不正当竞争法》分别对产品外不雅观进行保护的路径具有一定的相似性，比如二者都对产品外不雅观的艺术美感没有哀求、都哀求外不雅观具有显著性和非功能性（仅限于三种环境的功能），在侵权判断时都哀求相同或稠浊性近似。
但也存在以下不同

权利的取得：立体牌号须要注册登记才可以得到权利根本，获取难度较大；包装装潢的反法保护不须要行政登记，但须要在个案中进行充分举证；保护工具：牌号法紧张针对的产品的立体形状（可包含平面元素），保护范围紧张通过图片进行展示；商品包装装潢的范围可以更加灵巧，可以在详细案件中进行详细主见，也可以是产品的部分形状，因此保护范围更随意马虎明确；保护期限：注册牌号的保护期为十年，可无限期地续展；反法没有固定期限，须要个案认定，只能根据产品的有名度予以动态保护；保护力度：牌号司法强度在知产领域最强，可以寻求行政惩罚、刑事保护外，平台投诉也相对随意马虎。
而就商品包装装潢而言，除了不能刑事保护外，其行政惩罚和平台投诉地难度都较高。

二、立体牌号与有一定影响的商品装潢的维权路径选择

如果权利人同时具有注册牌号和有名商品包装装潢权，权利人可以择一主见。
如果权利人同时主见两项权利，法院一样平常也会择一进行保护。
一样平常情形下，权利人如果已经获准注册立体牌号，考虑到立体牌号的保护力度明显优于商品包装装潢，举证包袱也小一些，一样平常权利人会通过立体牌号进行维权。
但是，如果侵权人仅模拟了立体牌号中的部分特色，且立体牌号整体与被诉标识近似度不高，权利人可考虑主见被模拟部分构成有一定影响的商品装潢进行维权。
当然，这一主见的条件是权利人能够供应充分证据证明该商品装潢“有一定影响”。

由于立体牌号的申请难度非常高，大部分权利人只能转而寻求通过商品装潢来保护其产品外不雅观。
实践中，权利人常常遭遇的难点是，既然立体牌号与商品装潢对显著性和非功能性均有哀求，权利人在立体牌号申请失落败后，是否仍旧可以通过商品装潢对其产品外不雅观进行保护？笔者认为是可以的，实践中也有少量案例，这紧张的缘故原由在于，商品装潢遵照的是“个案认定，动态保护”原则，其保护范围须要在个案中予以详细明确，这就意味着，其保护范围较之立体牌号更随意马虎界定清楚，从而原被告标识的近似度的剖断也会更加随意马虎，也不随意马虎对已经形成的的干系市场中其他经营者的正当经营造成负面影响。
概言之，总体而言，对立体标志付与牌号权较为谨慎，但无立体牌号权的产品外不雅观若构成有一定影响的商品装潢，仍可以通过反法进行保护。

三、外不雅观设计专利到期后，还能主见“有一定影响的商品装潢”么？

在实践中，更普遍的问题是权利人的外不雅观设计专利到期后，其产品外不雅观是否还能作为“有一定影响的商品装潢”被保护。
在晨光案中，最高公民法院在(2010)民提字第16号提审裁定书中明确干系法律认定规则，即：“外不雅观设计专利权终止后，该设计并不当然进入公有领域，在符合反不正当竞争法的保护条件时，它还可以受到该法的保护。
”详细而言，由于商品的外不雅观设计可能同时构成商品的包装或者装潢，因而可以依据反不正当竞争法关于有名商品特有包装、装潢的规定而得到制止稠浊的保护。
此时，该外不雅观设计应该知足以下条件：

利用该设计的商品必须构成有名商品；该设计已经实际具有差异商品来源的浸染，从而可以作为有名商品的特有包装或者装潢；该设计既不属于由商品自身的性子所决定的设计，也不属于为实现某种技能效果所必需的设计或者使商品具有本色性代价的设计；他人对该设计的利用会导致干系公众年夜众的稠浊或者误认。

预 告

接下来，本系列还将对产品外不雅观保护的著作权法和专利法路径进行先容，并结合不同保护办法对产品实用性、功能性、艺术性等的哀求，条分缕析，为产品外不雅观权利确权和掩护供应综合性策略建议，敬请期待。

注释（高下滑动阅览）

【1】《牌号审查审理指南》（2021）下编 第六章 三维标志牌号的审查审理。

【2】（2021）陕民终319号：西安物生物电子商务有限公司、喷鼻香奈儿株式会社等不正当竞争轇轕民事二审民事讯断书。

【3】 （2019）苏民终1592号：苏酒集团贸易株式会社与宿迁市洋河镇佳酿酒业有限公司侵害牌号权轇轕二审民事讯断书。

【4】 （2016）渝0112民初17407号：法国轩尼诗公司与蓬莱酒业有限公司侵害牌号权轇轕一审民事讯断书。

【5】 （2018）鲁06民初66号：马爹利株式会社与烟台吉斯波尔葡萄酿酒有限公司擅自利用有名商品特有名称、包装、装潢轇轕一审民事讯断书。

【6】 《最高公民法院关于适用〈中华公民共和国反不正当竞争法〉多少问题的阐明》，2022年3月20日履行。

【7】（ 2008）沪高民三（ 知）终字第100号：宁波微亚达制笔有限公司与上海中韩晨光文具制造有限公司擅自利用有名商品特有名称、包装、装潢轇轕一案。

来源：路盛状师事务所

编辑：Sharon