浅析收集直播营销活动中虚假宣传行为的司法认定

网络直播营销活动作为互联网电子商务的新业态，兼具电子商务、宣扬匆匆销、导购卖货的特点，模式新、主体多、法律关系繁芜。

这给直播带货监视事情带来了新的寻衅。
笔者结合自身办案履历，浅谈网络直播营销活动中虚假宣扬行为的法律适用及各方主体任务。

网络直播营销行为的法律适用

对付网络直播营销活动的宣扬行为，争议焦点在于其属于广告还是商业宣扬，影响着实在用《广告法》还是适用《反不正当竞争法》。
网络直播营销虚假宣扬行为适用法律的不同，会直接导致违法行为中各主体的任务不同。

《反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量等作虚假或者引人误解的商业宣扬，欺骗、误导消费者。
经营者不得通过组织虚假交易等办法，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣扬。
通过此条款可以看出，《反不正当竞争法》对虚假宣扬的主体定义为两个，一个是发卖商品或者做事的经营者，另一个是帮助虚假宣扬行为的经营者。

《广告法》第四条规定，广告主应该对广告内容的真实性卖力。
该法同时规定，广告经营者、广告发布者对发布广告内容具有审查任务，广告代言人不得在明知或者应知广告虚假的情形下对商品、做事作推举、证明。
可见，《广告法》对广告主、广告经营者、广告发布者及广告代言人的法律任务都有明确规定。
因此，如果认定直播带货行为属于广告，各主体的任务则十分明确。
那么，能否认定直播带货便是广告呢？直播带货模式与传统广告有什么差异？

首先，直播带货具有互动性。
直播不像传统广告一样有明确的广告词，广告中代言人按照事先准备好的广告词进行口述，进行单方向的信息传导。
直播带货一个较明显的特点是互动性强，正因如此，直播的内容不能像广告一样在发布前就进行审核。

其次，直播带货具有时效性。
直播跟普通的短视频广告存在较大差别，直播带货期间有一些优惠活动，一旦错过了直播韶光，后续纵然看录播，也无法享受直播时的优惠。

再次，直播带货没有固定的广告费。
一样平常的直播带货行为，用度包括几部分：品牌宣扬费、产品上架费、佣金。
个中，品牌宣扬费类似于代言费，但与代言费不同的是，它并不针对某一款产品，而是作为品牌代言的用度，主播常日会推广某个品牌的数款产品，以是如果只是个中某款产品宣扬涌现问题，这款产品的宣扬费很难剥离出来。
产品上架费便是“坑位费”，一样平常大主播卖货须要排期，以是只有交了坑位费，厂家的产品才有资格涌如今主播的直播间，至于卖不卖得出去或者卖得怎么样，主播不会给予担保和承诺。
佣金的实际用度因此直播过程中的产品发卖额为依据进行比例提成产生的。
因此一样平常情形下，品牌宣扬费和产品上架费是固定的，但佣金不是固定的。
正是由于佣金和产品发卖额直接挂钩，以是主播不会像做传统广告一样，完完备全按照厂家供应的内容进行口述，有可能为得到更高的收益对宣扬内容进行修正，乃至浮夸。

综上，笔者认为不能大略地将直播带货认定为广告，而要根据详细情形来进行判断，比如直播过程中主播宣扬提前准备好的产品宣扬牌等固定内容或者把直播中的某部分拿出来单独循环播出等环境，才更符合广告的特色。

网络直播营销活动中各主体的任务认定

网络直播营销活动中存在多个主体。
对付《广告法》来说，各方主体的任务较为清晰；但对付《反不正当竞争法》来说，网络直播营销活动中虚假宣扬行为干系主体答允担的法律任务还需进一步剖断。

一是商家。
剖断商家的法律任务，首先要剖断商家是不是《反不正当竞争法》第八条中规定的经营者。

常日情形下，此条款的经营者是指直接向消费者发卖商品、收取用度并卖力退换做事的主体。
直播带货中，商家有两种环境：一种是直播行为由商家发起，并签订直播带货条约，商家参与到直播中，消费者通过点击直播间内商家的发卖链接进行线上购买，这种环境下商家便是产品的经营者；另一种是商家仅为供货方，产品的实际发卖及付款、退换货均由主播完成，这种环境下主播是经营者，终极纵然产品的宣扬涌现了问题，也不能认定商家为经营者。

进一步来看，如果已经认定商家是经营者，在直播带货中存在虚假宣扬行为，其是否承担任务也分两种情形。
一种是直播中涉及的虚假宣扬内容明确是由商家供应的，则毫无疑问商家要承担虚假宣扬任务。
另一种是直播中涉及的虚假宣扬内容不是由商家供应的，而是主播自己说的。
这种环境下，表面上商家不应该承担虚假宣扬的任务，但实际上商家是虚假宣扬的获利方，直播行为也由商家发起，如果商家不承担虚假宣扬的任务，则会引发主播或者组织直播方为谋取更多利益而对产品进行浮夸宣扬，进而危害消费者的利益。

以是笔者认为，纵然直播中虚假宣扬的内容不是由商家供应的，商家也要承担虚假宣扬的任务。
只有这样，商家才会为了自身利益去对直播内容进行实时关注，并对不实宣扬进行及时纠正。

二是MCN机构。
大略来说，MCN就像一家中介公司。
在直播带货经营活动中，一样平常由MCN机构与商家签订产品推广条约，并卖力利用明星或者达人对商家的产品在直播平台上进行推广发卖，并根据产品在直播中的实际发卖额获取一定比例的佣金。

《反不正当竞争法》第八条第二款规定，经营者不得通过组织虚假交易等办法，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣扬。
在直播行为中，MCN机构为主播找货源，帮商家找主播，并与商家签订直播带货条约，按照收益收取提成，完备符合《反不正当竞争法》第八条第二款的规定环境。
以是对付MCN机构来说，主体认定并不困难，难点在于任务认定。

根据《反不正当竞争法》第八条第二款规定，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣扬是违反法律规定的。
然而，帮助虚假宣扬的条件是知道此行为是虚假的，MCN机构是否知道虚假，关系到MCN机构的审查任务的剖断。
笔者认为，这应参照《广告法》中对广告经营者的规定，也便是MCN机构负有明知应知的审查任务，首先是商家及产品干系资质的审核，其次是对直播内容的审核。

还有一种情形，便是虚假内容不是由商家供应的，而是由MCN机构编辑然后由主播口述出来的。
这种情形下，笔者认为，被帮助的经营者是否构成虚假宣扬行为，并不影响帮助方虚假宣扬的任务认定，只要认定宣扬内容构成违法，相应主体就要承担任务。

三是主播。
在直播带货行为中，主播一样平常分为达人模式、名人模式及店铺模式。
达人模式便是把主播打造成某个领域的达人，然后做顾问式的导购，这种模式不以产品为核心，而是通过塑造人物让顾客消费，例如李佳琦、薇娅等带货达人。
名人模式便是一些有名演员或者歌手利用自身有名度对商品进行推举。
店铺模式在淘宝平台较为普遍，是指商家利用淘宝平台通过直播发卖店铺产品，依赖产品本身的特点吸引不雅观众前来咨询，勾引不雅观众成为意向客户，从而实现交易。

店铺模式中，主播一样平常为商家的员工，此种环境下并不能认定主播行为构成违法。
达人模式或者名人模式中则存在不同的环境：有的主播受雇于MCN机构或者经纪公司；有的主播与MCN机构为互助关系，主播与商家并没有签订任何条约，直播中的产品及策划均由MCN机构完成，主播的收入也由MCN机构支付；有的主播直接与商家签订推广条约，由主播卖力商家产品在直播平台上的策划推广发卖，并根据产品在直播中的实际发卖额进行利益分配。

如果认定主播为《广告法》中的代言人，则其法律任务有明确规定。
但《反不正当竞争法》中并没有代言人的观点，也便是说，主播是名人还是普通人没有实质差异，对付主播的主体认定也只能是发卖商品或者做事的经营者，或者是帮助虚假宣扬行为的经营者，因此主播在网络直播营销活动虚假宣扬行为中是否为违法主体，还需根据详细情形进行进一步剖析。

综上，新的营销模式未必给消费者带来更多福利，反而可能带来套路和消费陷阱，直播带货行业如果不加以监管和规范，不仅会直接危害消费者的权柄，还会扰乱市场秩序，毁坏公正竞争。
笔者认为，只有通过多部门共同管理，对网络直播营销活动进行更加风雅化的监管，才能更加明确网络直播营销活动中各方的主体任务，并通过压实任务来提升产品质量，进而保护消费者合法权柄。

□北京市海淀区市场监管局稽查大队 崔继延

来源： 中国市场监管报