电子证据保全公证要看重强化清洁性检查

　　清洁性检讨对电子证据保全公证效力认定的影响

　　在当前法律实践中，就清洁性检讨对电子证据保全公证效力的影响尚未形成共识，至少有两个主要问题存有争议：

　　一是清洁性检讨是否属于电子证据保全公证的法定程序。
对付清洁性检讨，目前我国公证协会2012年制订的《办理保全互联网电子证据公证的辅导见地》（下称《辅导见地》）第7条规定：“公证机构办理保全互联网电子证据公证，应该在公证机构的办公场所利用公证机构的打算机和公证机构的网络接口接入互联网，否则，应该对所利用的打算机进行清洁性检讨。
”但是，该文件性子为行业规范，仅凭此尚不能推定清洁性检讨为电子证据保全公证中的法定程序，且该文件规范的范围仅限于保全互联网电子证据。

　　除前述《辅导见地》外，我国专门规定公证程序的规范性文件是法律部制订的《公证程序规则》，属于部门规章，规定相识决公证的程序规则。
其第25条规定，公证机构在审查中，对当事人的身份、申请公证的事变以及当事人供应的证明材料，按照有关办证规则须要核实或者对其有疑义的，应该进行核实。
那么，清洁性检讨是否属于该条规定的公证机构“须要核实或者对其有疑义”的事变呢？如前文剖析，《辅导见地》虽然不是法律，但是作为中国公证协会制订的行业规范，应该属于“有关办证规则”，亦即该《辅导见地》第7条规定的清洁性检讨应该作为办理保全互联网电子证据公证的“规则”。
也便是说，虽然《辅导见地》第7条关于清洁性检讨的哀求本身不构成法定程序，但由于它属于《公证程序规则》规定的“有关办证规则”，因此被上升到办理保全互联网电子证据公证的“法定程序”，只是《公证程序规则》的法律规范位阶不高，因而仍存有一定的争议，但是至少为认定清洁性检讨属于保全互联网电子证据公证的法定程序供应了参考性的依据。

　　二是将未做清洁性检讨的公证证据用来认定案件事实，是适用具有“直接证据”性子的公证证据规则，还是适用“高度可能性”一样平常证据规则。
如果适用公证证据规则，那么该公证证据可以单独直接证明电子证据的来源事实。
如果适用高度可能性规则，则应该结合其他证据进行综合剖析论证。
我国法律授予了公证证据较高的证明效力，民事诉讼法第72条规定：“经由法定程序公证证明的法律事实和文书，公民法院应该作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。
”实际上，由于公证证据的法律地位，对方当事人一样平常很难提出能够推翻公证证明的其他证据。
在对“未做清洁性检讨是否属于违反法定程序”存在争议的情形下，对方当事人虽然无法否定该公证证据的合法性与真实性，但是每每会以干系性不敷来质疑该证据的证明力，即该证据存在被污染的可能性。
由于，未做清洁性检讨的证据，只能证明公证机关的实际操作过程及产生的征象，对付证明电子证据来源的目的而言，不属于直接证据，不具有打消信息污染的证明力。
比如，在一部手机上对特定网络地址上的视频进行公证，如果没有对该手机进行清洁性检讨，首先不能证明该手机是否处于联网状态，同时也不能打消在该手机预先存储干系视频的可能，因此该公证只能证明通过该手机可播放该视频，却不能证明该手机所播放的该视频来源于手机内存或者特定网络地址。
法律实践中，会涌实际用“高度可能性”规则来剖析公证证据对付待证事实的证明力的环境。
但是，未做清洁性检讨所导致无法打消的证据污染存在多种可能，很难论证出该证据对付待证事实的证明力程度，这一定导致法律机关在事实认定上说服力不强，且可能导致法律机关认定的法律事实与客不雅观事实确实不符。
如果进行了清洁性检讨，则完备可以凭公证证据的证明力直接认定事实。
因此，对付未做清洁性检讨的电子证据保全公证书的审查，随意马虎涌现法律职员适用证据规则的不必要“游移”，即从本应适用的公证证据规则游移到“高度可能性”规则，从而降落了公证证据的效力，并且催生“类案不同判”的征象。

　　清洁性检讨应该成为电子证据保全公证的法定程序与哀求

　　电子证据保全公证是公证取证的主要组成部分。
为避免在法律实践中对付未作清洁性检讨的电子证据公证取证的浸染产生争议，应该在规则年夜将清洁性检讨作为电子证据公证取证的法定程序与哀求，这是电子证据存储环境、电子证据的特性以及公证行为自身哀求所决定的。

　　首先，电子证据存储环境的繁芜性决定了电子证据公证取证应该“洁身自好”。
电子证据既可能存储在取证所用设备，也可能存储在非取证所用设备，但是可以通过网络触达取证所用设备。
若不对取证所用设备进行清洁性检讨，则难以担保所保全的电子证据来源于取证所用设备或者互联网，可能发生当事人向公证机构故意供应预装软件的电子设备以试图取得对其有利的“网络侵权证据”。

　　其次，电子证据的无形性和易修改性决定了电子证据“难以辨别”。
与一样平常书证、物证等证据种类不同，电子证据以电子形式表现，且紧张通过特定的软硬件系统运行，无法像书证、物证可以直接被感官感知，因此其很随意马虎因软硬件系统的故障或者人为成分遭到损毁、编削，随意马虎被修改乃至假造，且难以被创造和识别。
如果在取证之前对呈现电子证据的设备和网络环境没有进行清洁性检讨，就难以确定电子证据的真实来源。
比如，公证人员为保全网络侵权证据，没有检讨取证设备的清洁性，则该公证证据不敷以证明所登录的网站为真实互联网中的被诉侵权网站。

　　末了，公证机构自身的专业技能条件决定了清洁性检讨的“实际可行”。
公证机构是依法独立行使公证职能的专门机构。
公证活动的独立性、公道性、专业性直接关系到公证证据的效力，乃至影响公证制度的威信性。
如果对付一样平常民本家儿体提交的电子证据哀求清洁性检讨，可能不完备符合我国经济社会的发展水平。
公证机构进行电子证据保全行为，其完备有专业技能与能力来担保清洁性检讨程序的实际实行。

　　完善电子证据保全公证中的清洁性检讨规则

　　随着电子证据在我国法律案件中利用频率不断提高，干系法律阐明也相继出台，如，最高公民审查院2009年《公民审查院电子证据鉴定程序规则（试行）》，其第17条规定，检材具有无线通讯功能的，鉴定人应该在屏蔽环境下进行操作，防止受外界影响造成内部数据的改变。
笔者认为，在电子证据公证取证形势迅速发展确当下，干系立法机关、法律机关应完善电子证据保全公证中清洁性检讨规则。

　　首先，在规则层面将清洁性检讨规定为电子证据保全公证的法定程序。
电子证据的特点决定了清洁性检讨的客不雅观必要性。
在我国，公证证据具有推定效力。
公证证据之以是具有如此高的法律地位，其缘故原由除了公证权来源于国家法律授权之外，还在于公证行为是建立在辩证唯物主义认识论之上的、对已经发生客不雅观事实的真实记录。
法定的公证程序是公证证据真实性的主要担保。
虽然《辅导见地》对其进行了规定，但是毕竟其立法的位阶过低，难以直接对公证证据发生法律效力。
纵然按照《公证程序规则》将其视为“有关办证规则”，也只是属于应该核实的内容，加上《公证程序规则》本身的法律渊源地位不高，以至于在实践中对付未履行该程序的公证行为是否属于违反法定程序尚有争议。
因此，干系立法机关、法律机关应完善电子证据保全公证的清洁性检讨规则，在规则层面将清洁性检讨规定为电子证据保全公证的法定程序。
公民审查院、公民法院可以分别通过法律建议、审查建议等办法来匆匆使公证主管部门完善电子证据保全公证中的清洁性检讨规则。

　　其次，最高法律机关发布干系辅导性案例。
针对互联网环境下的电子证据保全公证中未进行清洁性检讨的证据效力认定问题，最高公民法院在(2008)民申字第926号《民事裁定书》中认定，涉案公证行为是在公证处之外的场所进行,公证所用的电脑及移动硬盘亦为当事人的代理人供应,并由该代理人进行详细操作,该公证书没有记载是否对电脑及移动硬盘的清洁性进行检讨等内容，因此该公证书虽能证明在公证员面前发生了公证布告录的行为,但还不敷以证明该行为发生于互联网环境之中,即不敷以证明被告在其网站上供应过涉案作品的在线播放做事。
但该民事裁定书并不是最高公民法院发布的辅导性案例，未能充分发挥对后续类似案件统一参照适用的浸染。
建议针对电子证据保全公证中未进行清洁性检讨的证据效力认定问题，颁布干系辅导性或者参考性案例，以作为该类案件裁决的参照依据。

　　总之，在信息技能日益发达的形势下，清洁性检讨对付电子证据保全公证的影响越来越明显，关系到公证程序的威信和公证效果的实现，无论是从完善公证规则还是从完善法律证据制度的角度，建立健全清洁性检讨规则都是急迫之需。

　　（作者为中国政法大学数据法治研究院教授）

来源：审查日报