上海首例：团伙发卖IQOS电子烟涉嫌造孽经营罪被批捕

新型香烟已经成了不少烟民的“新宠”，一个巴掌大的“IQOS”矩形电子加热烟具，配上比普通喷鼻香烟更短的“万宝路”烟弹，无需点燃便可以“吞云吐雾”。

然而，这一统称为新型香烟的加热不燃烧香烟在海内未经容许是禁止发卖的。

2018年1月，公安机关从犯罪嫌疑人苟某及其朋友处查获IQOS香烟共计2000余条，初步估算代价共计340000余元。

日前，上海市徐汇区公民审查院以涉嫌造孽经营罪对犯罪嫌疑人苟某等5人批准逮捕，这也是上海市首例造孽经营新型不燃烧电子烟的案件。

从日本带入境，通过网络售卖

2017年1月开始，犯罪嫌疑人苟某伙同他人通过从日本携带入境、微信联系上家直接从日本发货等办法，躲避海关监管，造孽购入无“中国烟草总公司专卖”字样、在我国境内未得到发卖容许的Marlboro（万宝路）、PARLIAMENT（百乐门）、HEETS（黑丝）等品牌的新型不燃烧IQOS香烟（俗称电子烟“烟弹”）及IQOS烟具，通过淘宝网、QQ、微信等办法造孽发卖，从中牟利。

2018年1月，公安机关从苟某及其朋友处查获IQOS香烟共计2000余条。
经鉴定，个中2015条为真品IQOS香烟，烟支添补物均系烟草制品。
初步估算代价共计340000余元。
这也是上海市首例造孽经营新型不燃烧电子烟的案件。

电子烟罪与非罪认定存在争议

据审查院先容，在电子烟性子的认定，罪与非罪方面存在较大争议，紧张涉及以下问题。

什么是IQOS电子烟？IQOS是电子烟的一种，是有名烟草品牌万宝路的生产商Philip Morris（菲利普莫里斯）集团研制的新型不燃烧香烟。
IQOS电子烟包括烟具和“烟弹”，事情事理是通过烟具即加热棒烘烤加热“烟弹”产生烟雾，而不是直接燃烧香烟。
Philip Morris公司生产的电子烟烟具称为IQOS，同时生产配套适用IQOS烟具的“烟弹”紧张有Marlboro（万宝路）、PARLIAMENT（百乐门）、HEETS（黑丝）等品牌。

那么，IQOS“烟弹”是烟草制品吗？审查官透露，目前我国境内还没有企业生产电子烟，且由于我国实施烟草专卖制度，目前电子烟也未进入我国烟草专卖范围，市场上的电子烟均为非正规渠道流入境内，通过网络、微商等非正规渠道发卖。
不吸烟或不打仗电子烟的人，听到“电子烟”的名称，每每误以为这是一种可替代传统喷鼻香烟的电子产品或者非烟草制品。
事实上，IQOS作为市场上主流的电子烟之一，其“烟弹”均是形状与传统喷鼻香烟相似的烟草制品，口感也更加靠近于传统喷鼻香烟。
而IQOS烟具才是一种须要充电的电子产品，用于烘烤加热“烟弹”。

2017年10月，国家烟草专卖局制订下发了《关于开展新型香烟产品鉴别考验事情的关照》，将IQOS、GLO、Ploom、REVO四种类型的新型香烟产品纳入香烟鉴别考验目录。
2017年11月，国家烟草质量监督考验中央对干系单位送检的IQOS“烟弹”样品身分进行了鉴别考验，从中检出烟碱、四种烟草特有的N-亚硝胺、以及与一样平常烟草及烟草制品中相同等的右旋烟碱旋光异构体比例范围、与一样平常烟草及烟草制品中相同等的次要生物碱种类，剖断“烟弹”样品含有烟草特色性身分，添补物由烟叶制成。
因此，如果是真品Marlboro、PARLIAMENT、HEETS等IQOS“烟弹”，应属于烟草制品。

本案中，公安机关查获IQOS香烟共计2000余条。
经上海市烟草质量监督检测站鉴别考验，个中2015条为真品IQOS香烟，烟支添补物均系烟草制品。

犯罪嫌疑人以涉嫌造孽经营罪认定

《中华公民共和国烟草专卖法》第二条规定：“本法所称烟草专卖品是指香烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、香烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机器。
香烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶统称烟草制品。
”故香烟的经营发卖应该遵守国家烟草专卖管理法律法规的规定。

根据《中华公民共和国烟草专卖法履行条例》第四十二条的规定，入口烟草专卖品只能由取得特种烟草专卖经营企业容许证的企业经营。
最高公民法院、最高公民审查院《关于办理造孽生产、发卖烟草专卖品等刑事案件详细运用法律多少问题的阐明》第一条规定：“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门容许，无烟草专卖生产企业容许证、烟草专卖批发企业容许证、烟草专卖经营企业容许证、烟草专卖零售容许证等容许证明，造孽经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以造孽经营罪定罪惩罚。
”

审查院表示，本案中，犯罪嫌疑人苟某等人显然没有入口烟草专卖品的资格，也都没有烟草零售容许证，不具备在我国经营发卖香烟等烟草专卖品的资格。
根据法律规定，造孽经营发卖香烟金额达到五万元，即属于“情节严重”，构成造孽经营罪。
本案中，犯罪嫌疑人苟某等人经营发卖的IQOS香烟均为从国外走私入境，经鉴定均为无“中国烟草总公司专卖”字样的真品香烟。
其造孽从境外购进香烟在海内发卖，造孽经营数额数十万元，已涉嫌造孽经营罪。

同时，苟某造孽从境外购进香烟，其行为同时也符合走私普通货色、物品罪的行为特色。
如果能够查实其偷逃的应缴税额达到构罪出发点，可能涉嫌走私普通货色、物品罪。
但由于苟某的上家卖力将IQOS“烟弹”通过国际物流、快递直接发送到苟某指定的收货地址，而苟某的上家尚未抓获，证明走私环节事实的证据并不充分，故根据目前证据暂无法认定其行为构成走私普通货色、物品罪。

此外，如果犯罪嫌疑人经营发卖的系假冒Marlboro等品牌“烟弹”，情节严重的，可能涉嫌发卖伪劣产品罪或发卖假冒注册牌号的商品罪。
根据上述《阐明》第五条的规定，行为人履行造孽生产、发卖烟草专卖品犯罪，同时构成生产、发卖伪劣产品罪、陵犯知识产权犯罪、造孽经营罪的，依照惩罚较重的规定定罪惩罚。
但目前本案中查获的IQOS香烟经考验鉴别并未有认定系假冒品牌“烟弹”。
因此，苟某等犯罪嫌疑人以涉嫌造孽经营罪认定。

2018年2月，犯罪嫌疑人苟某等5人被审查机关以涉嫌造孽经营罪批准逮捕。