磋商电子保单中的热点及疑难问题

随着互联网的飞速发展，网购渐成时尚，海内许多保险公司纷纭推出电子保单业务，与之干系的轇轕也呈现爆发式增长态势。
江苏省南京市鼓楼区公民法院在多位保险专家辅导下对电子保单进行了长期探索，揭橥了一篇《公民法院公报》案例、七篇国家级案例和调研文章以及多篇省级案例和文章，取得了一定的研究成果。

今年6月9日，本报与南京鼓楼法院、江苏保险协会共 同主理了电子保单理论与法律实务研讨会，包括中国保险法学研究会三名副会长、五名常务理事在内的多名保险法专家，审理保险案件的法官，保险公法律务专家以及专业状师，结合南京鼓楼法院的五个范例案例，针对这类新型案件的热点、重点和难点问题进行了广泛而深入的谈论。

一、电子保单的成立、生效与保险任务期间的认定

南京鼓楼法院：电子保单是指保险公司借助遵照PKI 体系的数字署名软件和企业数字证书为客户签发的具有保险公司电子署名的电子化保险条约，包括网上业务、对接业务、卡式业务三种业务模式。

电子保单中条约的成立、生效韶光，以及保险人何时承包管险任务，涉及保险人是否履行了明确解释责任，是否构成保险事件等问题，常常因此产生争议。

1.网上业务。

保险人通过网站宣扬其产品并向客户发出要约约请。
投保人选中保险产品后，根据投保流程哀求填写被保险人信息，经核保后通过网上缴费形成要约；经由核保流程后天生电子保单，构成保险人赞许承保的承诺，保险条约成立并生效，保险人开始按约承包管险任务。

2.对接业务。

货运公司或旅行社等机构在其与保险公司网上对接的系统中点击天生保单，通过网上付费或通过其他路子结算保 费。
保险条约成立、生效，以及保险任务的开始韶光与网上业务相同。

3.卡式业务。

业务员与客户面对面劝诱为要约约请，投保人缴费购买自助保险卡为要约，保险人收取保费为承诺，保险条约成立。
如无特殊约定，保险条约自成立时生效。
此时成立的是一个开放式的大略单纯保险条约，符合激活流程设定之承保条件（年事、职业等）的被保险人，保险人均赞许承保。
保险法第十八条规定，保险条约应该包括被保险人姓名。
但被保险人不是条约当事人，法律并未规定不具备该内容的保险条约无效或不成立。
可见，这并非条约法法律阐明（二）第十四条规定的效力性逼迫性规定，被保险人确定与否并不影响保险条约的成立与生效。
激活保险卡天生电子保单，是在网站上以数据电文形式确定被保险人和保险任务开始韶光，而非条约成立生效的标志。
中国保险法学研究会副会长、对外经济贸易大学教授陈欣赞许鼓楼法院见地。

中国保险法学研究会副会长、中国公民大学教授贾林青：在网上业务、对接业务中，这种电子保单流程设计不是一样平常的商业广告，而是具备了条约法第十四条、第十五条第二款所规定的要约条件，该意思表示具备了保险条约详细、确定的内容，只要符合该意思表示设计的条件和投保流程表达承诺意思的，保险人即受该承诺的约束。
故意购买者只要按投保流程上网操作，即可完成投保并获取电子保单，应该认定为承诺。

卡式业务上我赞许鼓楼法院不雅观点。

最高公民法院民二庭法官刘崇理：

根据保险法第十三条的规定，保险人赞许承保前保险条约不可能成立，卡式业务中保险人赞许承保的标志应为电子保单的天生，保险人收取购卡人缴纳的用度时，被保险人尚未确定，双方尚未就保险条约的紧张条款达成同等，保险人也就无法赞许承保，故此时保险条约尚未成立。

中国保险法学研究会常务理事、上海大学法学院教授张秀全：

在卡式业务中，购卡交易行为是预约，投保人与保险人之间通过网上激活程序和电子数据审核后天生的电子保单是本约。
条约自电子保单天生之时成立，并常日于投保人激活保险卡、通过保险人的电子数据审核、天生电子保单的越日零时起生效。

中国保险法学研究会常务理事、中国保监会法规部处长刘学生：

卡式业务中，购卡是缔结了一个以订立保险条约为目的的预约条约。
购卡者交费买卡，取得了一个可以转让的未来激活投保的资格。
保险人收费售卡，意味着将来有按照流程接管投保和审核承保的责任。
双方都要受预约 约束，以追求保险条约的订立。
以预约阐明购卡至激活期间的法律关系，可以办理购卡人与持卡人不一而无法确定投保人、保险卡对双方的约束力根本、激活阶段的奉告息争释责任履行、购卡 与激活两个行为间的联系等问题，但又不必限于保险条约本身成立生效等难题之中。

需进一步阐明的问题：

一是对预约条约我国法律尚无明文规定，只能依照法理探求当事人意思表示真意；

二是如有效期内未激活可否要求退卡？预约有约束效力，持卡人过时不激活应视为弃权；

三是如因被保险人不符合承保条件而不能激活，（本约）保险条约未能成立，能否退卡？保险卡上如有“售出不退”条款是否适用；

四是如因保险人过失落导致保险条约不能订立，保险人答允担缔约过失落任务或危害赔偿任务。

中国保险法学研究会副会长、北京航空航天算夜学教授任独立：

购卡时所付用度为预交保费。
购卡阶段，缔结保险条约的合意尚未达成，条约成立的要件还不具备。
购买保险卡与电话卡没有本色差异，只成立买卖条约。
保险卡激活之后，保险条约才成立并生效。

南京大学、南京师范大学客座教授沙银华赞许鼓楼法院见地，认为预约与本约说不成立，如我们在买房或购买电话卡时支付了全款，就不构成预约，而是直接购买。

中国保险法学研究会常务理事、西南政法大学教授曹兴权赞许鼓楼法院见地，认为卡式业务中如无特殊约定，交付保险卡或缴纳保费都不是条约成立要件。

江苏华庭状师事务所主任唐浩：

卡式业务成立生效与预约保单在有些方面比较类似。

中国保险法学研究会常务理事、最高公民法院运用法学研究所副所长曹守晔：

电子保单应该适用条约法关于要约承诺的法律规定，可以借鉴买卖条约法律阐明，采纳电子信息到达说，故赞许贾林青教授见地。
预约与本约说割裂了一个完全的交易关系，没有法律依据。

二、投保人如何认定

南京鼓楼法院：

卡式业务所缔结的是一个开放式的大略单纯保险条约。
常日具有投保意图的购卡者便是投保人。
购卡人既可为本人投保，也可为他人投保；既可本人利用，也可将投保之权利随卡转让，受让人亦可将卡再次转让。
在卡被转让的情形下，只有持卡人在激活时，才能根据投保流程去阅读保险条款以及保险人免责条款，并履行奉告责任，终极激活保险卡的持卡人才是投保人。

对接业务中，投保人常日应该是与保险公司建立对接平台为其游客投保的旅行社。
如果旅行社劝诱游客自行投保，是游客作出订立保险条约的意思表示，并支付了保费，则游客为投保人。

任独立：

卡式业务中，购卡并非保险条约成立，二者之间只是买卖关系。
当保险卡转让时，持卡人在网上查看保险条款、填写并提交干系信息为要约，激活人才是投保人；对接业务中，若保单注明旅行社为投保人，应认定条约上载明的主体为条约当事人，除非有相反证据。
只管可能游客先将用度给付旅行社，后者再支付给保险人，但与保险人直接交易的是旅行社，故应尊重商事交易的外在文义，除非有相反证据否定之。

曹兴权：

购买人为他人购买保险卡的行为不宜定性为保险条约的转让，而应界定为保险条约签订中的间接代理。
旅行社代游客投保，也可以理解为间接代理。

陈欣、贾林青、刘崇理、沙银华赞许南京鼓楼法院的不雅观点。

三、保险人的明确解释问题

南京鼓楼法院：

网上业务中，保险人通过激活流程向投保人履行明确解释责任。
对接业务中，旅行社作为与保险公司有对接平台的互助方应知晓保险条款。
如旅行社劝诱游客自行投保并代理 其投保的，应认定保险人已经通过代理人向游客履行了明确解释责任。

卡式业务的激活过程中，投保人须先阅读保险条款，并在投保声明页面中的提示内容下方，点击“赞许”并“确定”后， 才能进入后续的激活程序，否则无法形成电子保单。
保险人通过这种流程，把本应在条约订立阶段履行的解释责任，顺延至激活时完成，应认定实在行了明确解释责任。
售卡时保险代理人应先容产品，交付解释手册，并对如何激活等利用方法作出解释。
但因保险卡有可转让性，购卡人不一定是投保人，此时保险代理人履行明确解释责任的条件未造诣，且未供应投保单作为履行责任的证据。

陈欣：赞许鼓楼法院不雅观点。
我们日常生活中的条约大多是格式条约，比如住宾馆、停车，都不可能去和宾馆或停车场商量价格；去医院看病也不可能让每个患者都去和医院商量药品和手术的价格，等商量好了，可能患者的命都没了。
格式条约提高了效率，减少了交易本钱，也统一和方便了法律审判，如果离开格式条约我们将无法生存。
条约永久存在争议，但不能由于有争议就说保险条约不合理，就判保险公司败诉。
如果让保险公司对每个客户把所有条款都说一遍，根本无法开展业务。

刘崇理：只要能实现明确解释的目的，不应苛求解释的形式，但仅重复免责条款不是解释。

任独立赞许鼓楼法院不雅观点。

沙银华：赞许鼓楼法院不雅观点。
如果将电子保单中须要解释的每一条款后面设计一个打勾程序， 在激活点击时逐个点击则效果更好。

曹兴权：赞许鼓楼法院不雅观点。
基于对保险市场客不雅观规律的遵守，立法者终极选择了仅仅对保险人施加程序性解释责任的态度。

贾林青：网上业务和对接业务该当丰富、完善解释的办法，如通过视频或音频把须要解释的内容表现出来。
卡式业务中，解释责任应该由保险代理人来履行，仅凭投保流程中载有的条款解释内容，不敷以证明保险公司已经适当履行相识释责任。

中国保险法学研究会常务理事、中南财经政法大学教授樊启荣：

在网上激活操作过程中有一处程序即本人已经详细阅读保险条款及免责条款，这是保险公司将本应履行的提醒意责任转化为投保人主动阅读的责任，对此我持否认态度。
保险公司可以在条款旁设计一个看图说话的音频，对免责条款进行解释。

唐浩：保险人明确解释责任不能顺延至条约成立生效往后，订立条约时该当让被保险人对免责条款有一个清晰认识，再作出缔约的选择，这个责任是先条约责任，该当在条约成立之前履行。
购卡时保险条约成立生效，免责条款效力待定状态。

中国保险法学研究会理事、江苏省高等公民法院民二庭副庭长刘建功：电子保单是通过网络交易的，明确解释责任的履行乃至是在条约成立往后进行的。
电子交易可以做到签订纸质条约做不到的提示程序，必须要点击才能过关，这样形成的证据更加有效。
只要保险公司把程序做到位， 应视为其已履行了明确解释责任，不能苛求保险公司扛着摄像机去签订保险条约。

曹守晔：从经济学意义上来说，格式条款是一种进步，从哲学的角度上讲，绝对完备地将每个条款每个笔墨都阐明清楚是不现实的，这须要给投保人上几个月的保险法课。
法院该当节制立法宗旨，考虑明确解释的合理性、可行性及科学性，保险公司的明确解释责任终极应回归到程序性的责任中来。

四、保险代理人是否有代激活责任

南京鼓楼法院：激活保险卡是投保人的权利，保险代理人并没有代为激活责任。
购卡人参与激活过程的，保险代理人在接管投保人代激活的委托后，激活中存在差错的，应向委托人承担差错赔偿任务。
购卡人未参与激活过程的，保险代理人自行代激活产生差错（如未讯问被保险人职业，使得投保人无法奉告），保险人应对此承担任务。

刘崇理赞许鼓楼法院不雅观点。

贾林青：代激活并非保险代理人的责任。
保险代理人身份排斥了其同时成为投保人的代理人。
激活自助卡是投保人的权利，对不具备激活能力者，保险代理人只能帮忙激活。

沙银华：保险代理人没有代激活责任。
如我们到银行去汇款，好多操作流程银行职员可以帮忙，但这只是做事而非代理。

曹兴权：代理人没有代激活责任。
任何人在市场交易中都必须坚持一定的理性，都应该包袱与交易干系的一定把稳责任，应将激活责任配置给购卡人而不是保险人。

中国保险法学研究会理事、南京大学副教授岳卫：在保险代理人代激活电子保单时，其暂时从保险代理人身份的制约中跳脱出来，成为了投保人的代理人，投保人应对其行为的后果承担任务。
因本人对付代理人的掌握权是代理关系中的核心。
保险人赞许承保须要被保险人符合承保条件，而被保险人的身体、职业状况等关系着保险人是否赞许承保，而这些只有投保人、被保险人才知道。
在保险代理人填写时，应该对填写内容主动讯问，并在创造缺点时哀求纠正，这才是理智投保人应为之行为。

五、保险利益及适用范围问题

南京鼓楼法院：电子保单的投保人可以自主完成投保，也可以为他人投保人身险，无法核实投保人与被保险人之间是否具有保险利益。
以去世亡为给付保险金条件的电子保单，无法确认被保险人是否赞许，这不仅会导致条约存在效力问题，而且可能诱发道德风险。
应该从戒备道德风险方面考量，对实在用范围进行限定。
与会专家均赞许鼓楼法院的不雅观点。