分娩、发卖“翻新机”的刑律例制

一、问题的引出

［基本案情］VIVO、OPPO牌号注册证号分别为第xx号、第xx号，核定利用商品为包括移动电话在内的第9类，注册有效期分别至2027年、2023年。
2020年7月起，袁某通过网上购买和街边收购办法得到大量VIVO、OPPO牌二手机，其后进行“翻新操作”，即刷机、洗濯、换屏、换后盖、打印并粘贴入网容许证和标签型号纸，装入非正规渠道购买的包装盒（含数据线、充电器、耳机等配件）中，末了塑封完成“翻新机”制作。
袁某未在手机任何位置标注“翻新”或“二手”字样，而因此略低于新机价或相同价格，出售给零售商和消费者。
截止案发，袁某卖出约1700台翻新机，现场查获约200台翻新机。
经昆明智泰知识产权代理公司、维沃移动通信公司、OPPO广东移动通信公司鉴定，查获的手机均系假冒注册牌号的手机。
经价格认证中央认证，涉案手机总代价30余万元。
法院以假冒注册牌号罪作出讯断。

本案中袁某履行的“翻新操作”，所改换的手机后盖、型号标签纸、包装盒均印有VIVO、OPPO牌号标识。
以OPPO牌号为例，核定利用的商品包括：智好手机、智好手机用壳、手机屏幕专用保护膜、耳塞机、电源材料（电线、电缆）、电池等在内的第9类。
未经容许，在前述任一商品中利用注册牌号均构成牌号侵权，但是否构成陵犯知识产权犯罪，是否具有刑法规制必要性，法律实践和理论均存在争议。

第一种见地认为，本案不构成刑事犯罪。
改换手机屏幕和后盖不是对手机的本色性改变，翻新后的“新品”仍旧是真品，与原商品属同一来源，连续沿用原牌号不会陵犯牌号的识别功能，因此不构成牌号侵权犯罪；第二种见地认为，本案构成生产、发卖伪劣产品罪。
翻新机所利用的屏幕和后盖并非来自正规商家，无质量保障，且手机主板及其他零部件已磨损，无法等同于新机质量，以翻新机伪装新机发卖属于故意“以次充好”欺骗消费者的行为，应以生产、发卖伪劣产品罪惩罚；第三种见地认为，本案构成假冒注册牌号罪。
翻新机不适用牌号权利用尽原则，“翻新操作”属于未做生意标权人容许的结合，应认定为未经容许“利用”牌号的行为。
翻新机毁坏了商品质量担保功能，陵犯了商家商誉，可能导致售后稠浊，侵略正品新机的市场份额，具有刑事惩罚必要性。

二、生产、发卖“翻新机”的刑法规制必要性

（一）“翻新机”不适用牌号权用尽原则

牌号权用尽原则（ExhaustionDoctrine），是做生意标权利人赞许后，注册牌号的商品投放市场，自此权利人对该商品的牌号权利已经穷竭，购买人可以利用或者进一步发卖该商品，牌号权人不得进行干预。
牌号权用尽原则虽是为平衡物权与牌号权而设置的一项制度，但实际上，购买人转卖或利用商品时，该牌号依然具备指示商品来源的根本浸染，其识别功能不会发生变革，消费者并不会对商品的来源产生稠浊或误认，因此不会陵犯牌号权人利益。
若再次发卖时商品的基本部件或形态发生改变，则属于牌号权利用尽原则的例外。
《欧洲共同体牌号条例》第15条第1款规定：“在共同体范围内，牌号权人或其授权者将带有该牌号的商品投放市场后，不得禁止他人在该商品上连续利用该牌号。
第2款规定：牌号所有人有合法情由反对商品连续发卖，尤其是商品在投放市场后，商品质量有变革或破坏的，上述第1款不适用”。
由于该行为会使消费者对干系商品的质量产生误解，以为该品牌产品自进入市场时便质量低劣。
导致消费者对牌号指示的商品质量产生缺点认识，影响牌号背后的产品信赖度，进而危害商家通过牌号积累的商誉。

详细到旧物翻新领域中，1947年美国联邦最高法院审理的“查普林（Champion）火花塞公司诉桑多斯案”确立了旧物翻新领域的判例规则。
大法官道格拉斯认为，“在一件标志的利用办法并没有欺骗"大众年夜众的情形下，该标志还达不到不许别人用来出售真实产品的神圣地步。
”简而言之，只要不是对旧物的“再造”，且在显著位置标注修复，就不构成牌号侵权。
至于如何区分“再造”，紧张以“是否改换核心部件”和“改换部件所占产品整体比例”为判断标准，并由此认为“修复”是非本色翻新，其与原始商品保持了同一性不属于牌号侵权，而“再造”意味着翻新后的商品与原始商品实质上已属于不同商品，仍保留原牌号则属于牌号侵权。
我国也借鉴该不雅观点，在旧物翻新案件中进一步区分“原物消灭式翻新”和“原物复活式翻新”，前者的特色在于基本损失产品正常利用代价，收购本钱低廉，纵然能修复也因本钱过高失落去翻新代价；后者一样平常指二手旧物，通过对二手物品进行检修、打磨、上色或改换外壳，重新包装后直接进入低级市场。
笔者认为，无论是修复还是再造，只要没有在显著位置标明修复，都不适用牌号权用尽原则。
一方面，当商品经由组装、翻新、再包装而重新进入流利市场后，消费者无法再通过牌号就买到自己想要的，符合商品本身质量的产品，由此也对牌号的品质保障与商誉载体功能造成危害；另一方面，本钱高昂的再造型与以获利为目的手机翻新动机相冲突，实践中险些没有此类案例，而真正搭载原牌号便车，形成一种高发的犯罪征象的，是“原物复活式翻新”也即修复型翻新，如果对此类行为放任不管，则不仅危害牌号权人的私权，也毁坏了通过牌号所建立起的知识产权管理秩序。
综上，对旧手机翻新行为限定权利穷竭原则的适用是符合牌号法基本代价的。

（二）旧手机翻新属于未经容许“利用”注册牌号

2004年最高公民法院、最高公民审查院《关于办理陵犯知识产权刑事案件详细运用法律多少问题的阐明》规定，“利用是指将注册牌号或者假冒的注册牌号用于商品、商品包装或者容器以及产品解释书、商品交易文书，或者将注册牌号或者假冒的注册牌号用于广告宣扬、展览以及其他商业活动等行为。
”有不雅观点认为，旧手机本身就带有牌号，再次附着相同牌号并不会改变商品与牌号的对应关系，因此旧手机翻新不属于刑法意义上的“利用”。

笔者持否定见地。
根据《牌号法》第48条规定，凡是显示牌号与商品的关系的行为，都属于利用行为，《牌号法》第57条增加了“反向假冒”行为，规定“未做生意标注册人赞许，改换其注册牌号并将该改换牌号的商品又投入市场的属陵犯注册牌号专用权”，也即“稠浊可能性”是判断牌号侵权的核心标准，至于如何产生这种结果在所不问。
因此无论是积极的在商品上利用了相同或类似的牌号，还是悲观的去除商品上的牌号，抑或如本案对商品进行改动而保留原牌号，都只是用以判断侵权与否的手段，产生稠浊效果才是牌号侵权的实质。
将附有牌号的外壳与旧手机主体组装在一起，或者将翻新机装入附有牌号的包装盒中，就已经进入了该当由产品的牌号权人垄断掌握的牌号利用范畴，这种未经容许的结合行为，已经陵犯了牌号的识别功能。
当然，如果仅是“指示性利用”牌号并不构成牌号侵权，但是指示性利用的条件是要客不雅观解释自己商品的用场、做事范围及其他特性，明确自己商品与他人的商品或做事无关，也即需明确奉告消费者翻新了哪些部位，哪些部件来源于手机原厂。

（三）旧手机翻新行为造成了“稠浊可能性”

稠浊可能性是指未做生意标权利人容许，将与注册牌号相同或近似的标识利用在同一或类似的商品或做事之上。
导致该商品或做事的消费群体中，相称一部分人群纵然施加了谨慎合理的把稳责任，仍有可能误认其体系一路源，或误以为二者的生产者或做事供应者之间存在容许、附属、资助等关联性关系。
基于此缺点认识，可能导致消费者购物决策产生偏差。
稠浊可能性理论又进一步区分为三种形态：一是实际稠浊与稠浊可能性；二是直接稠浊与间接稠浊；三是售前、售中、售后稠浊。
2008年深圳市中级公民法院审理的“诺基亚公司诉深圳某贸易公司陵犯牌号专用权案”中，行为人以明显低于市场价出售翻新机，且奉告了消费者该手机为翻新机，但依然认定为牌号侵权，法官在采访中认为，这种行为属于“售后稠浊”。
“售后稠浊”又称为察看犹豫者稠浊，是指消费者在购买过程中并没有稠浊，在追求虚荣“知假买假”过程中也没有产生混同，但是发卖后干系公众年夜众会误以为该产品是真品，这种对商品或做事的认知缺点也同样产生了稠浊，其所危害的是“潜在顾客”，例如行为人购买了仿制LV包，潜在消费者可能会惊叹一句“LV也不过如此”，随着这种口口相传的影响扩展，误认加深，稠浊自然形成，从而威胁到牌号权人的商誉。
在刑事领域，法律判例所认定的构成犯罪的旧手机翻新行为，除了产生售后稠浊外，还造成了售前、售中稠浊，因而具有刑事打击的必要。
在“翻新机”购买活动中，售前混同表现于消费者购买前，仅凭外不雅观显示牌号，当然认为该产品来源于牌号权人或其合法授权者；在实际交易中，多数消费者不具备专业鉴定能力，若发卖职员谢绝或回避释明，则无法自行判断其为牌号权人生产的原始产品抑或经由翻销的旧货，随意马虎产生售中稠浊；即便消费者辨别出该产品系翻新商品或者翻销者主动进行释明，在该产品的利用过程中，察看犹豫者亦无法辨明其为翻新产品，随意马虎对该牌号之下的产品质量或产品功能产生缺点认识，从而发生产品售后稠浊。

（四）生产、发卖“翻新机”危害后果严重

牌号的基本功能包括识别指代、质量保障、广告宣扬、昭显身份等。
而生产、发卖“翻新机”行为造成稠浊可能，陵犯了牌号的基本功能，具有严重的社会危害后果。
详细而言：第一，原商家应有的市场份额被翻新发卖人的组装机所挤占和替代，其良好商誉可能由于“售后稠浊”而产生潜在危害；第二，就消费者而言，由于相信手机牌号标识而误认购买，纵然商品其他组件均源自原手机公司，未危害牌号的区分来源功能，但与同样的新品比较却质量低下，而且没有正常的维修做事和质量保障，危害了牌号的质保能力；第三，市场秩序受到了毁坏，产生了不正当竞争。
当代经济生活中生产者与消费者高度隔离，消费者对付生产者的辨认、对付产品的追捧仰赖牌号作为媒介，以是，生产者为了得到消费者对付该牌号的忠实，需投入巨大本钱以担保产品质量稳定，而翻新机则毁坏了企业花巨大精力掩护的商誉，这种不断的搭便车之风笼罩市场，会挫败全体社会创新氛围和所形成的良性竞争勉励，终极毁坏市场经济秩序。
因此苛以翻新手机加工者任务，对大规模生产加工翻新机、且未在显著位置标识为修复、也未明确奉告购买者所售手机真实情形的行为，具有进行刑事打击的必要性。

三、“翻新机”的刑事规制边界

法理学家博登海默认为“法律的目的是在个人原则与社会原则之间形成一种衡平”。
在民法不能有效处理达到牌号法的实质哀求时，刑法则借以可罚的违法性苛以被告人刑责。
这是刑法国法的实质哀求，是对付社会秩序的掩护和社会公益、人的主体资格的基本保护。
从保护二手市场交易和促进循环经济发展角度，有必要确定刑事惩罚的边界，将无需动用刑事惩罚的旧物翻新行为差异惩处。

（一）知识产权的刑法保护政策

八十年代以来，天下各国不断加重对陵犯知识产权犯罪的刑法惩罚，以刑法保护知识产权成为多数国家的选择。
关于陵犯知识产权罪的犯罪客体，理论上有两种不雅观点：一种认为是他人享有的知识产权，另一种认为，既包括他人的知识产权，也包括国家的知识产权管理制度、市场经济秩序等国家利益。
我国刑法将知识产权犯罪规定于刑法第三章第七节，即置于毁坏社会主义市场经济秩序犯罪中，表明我国刑法是双重客体论，即保护私权与保护秩序并重。
因此，对付翻新机侵权问题的剖析，不仅要考虑牌号所有权人的保护，还要考虑特定秩序的掩护。
知识产权犯罪作为一种经济犯罪，须要遵照经济犯罪的分外立法规则——前瞻性原则与刑罚轻缓化原则。
前瞻性原则亦称预见性原则，经济犯罪均为法定犯，其犯罪认定一定受社会环境、经济政策以及行政管理影响，在立法时须要有一定的预判；刑罚轻缓性原则，又称谦抑性原则，即对经济犯罪的惩罚要与暴力犯罪有所区分，其社会危害性可以考虑以经济手段予以适当补偿。
在知识产权的刑事立法中贯彻前瞻性原则，须要结合国家知识产权保护计策。
“强保护”策略一样平常为发达国家所选择，通过授予权利人一定期间内的“技能垄断地位”，使得发达国家得到更多的利润，“弱保护”策略则为发展中国家选择，可以促进本国民族家当的发展，摆脱在国际贸易中的不利地位和对发达国家的技能依赖。
我国作为知识产权行政保护与法律保护并行的“双制度”的国家，民事、刑事和行政法律的“三合一”是完善知识产权“全链条保护”的关键举措。
然而实践中，法院重民，公检重刑的格局长期存在，只管刑法具有谦抑性，但是社会加倍达依赖知识的程度就越高，对知识产权保护的哀求就越高。
知识产权保护中的“以民代刑”，以“行罚”代替“刑罚”征象，一方面不利于增强全社会知识产权保护意识，随意马虎造就悲观懈怠、不思进取的社会氛围；另一方面，若智力成果得不到有效保护，将影响前辈技能的入口，终极影响国家长远发展，也影响国际社会对中国的评价。

（二）假冒注册牌号罪的适用边界

《循环经济促进法》第2条规定：“本法所称再利用，是指将废物直接作为产品或者经修复、翻新、再制造后连续作为产品利用，或者将废物的全部或者部分作为其他产品的部件予以利用。
”该条在明确旧物翻新属于合法行为的根本上，对翻销行为进行了再次限定，第三十九条指出：“回收的电器电子产品，经由修复后发卖的，必须符合再利用产品标准，并在显著位置标识为再利用产品。
”第五十六条更是明确发卖没有“再制造”“再利用”或者“翻新”等标识的产品，将会受到罚款、吊销业务制造等行政惩罚。
《旧电器电子产品流利管理办法》也明确规定，发卖者必须在显著位置标识为旧货。
以上法律均规定翻新产品须要在显著位置标识，一方面，若在显著位置标识则不会使消费者产生混同，进而不会危害到商品生产者的商誉；另一方面牌号权的陵犯并不是交易中第一要保护的利益，而是当事人双方的真实意愿，如果双方当事人的真实意愿没有问题，纵然可能造成事后稠浊，但仅凭此也达不到动用刑事手段的危害性，过分的强调牌号权人的利益则会捐躯更大的交易利益和物权利益。
在发展循环经济的大背景下，旧的电子产品数量巨大、极速增长，一些电子产品本身也具有潜在的、长期的危害性，通过翻新实现变废为宝，也符合经济和社会的可持续发展须要。

综上，笔者认为以下几种翻新环境不构成假冒注册牌号罪：行为人在显著位置标注为翻新或修复字样；虽未在显著位置标注，但以明显低于市场价发卖，或者在出售时奉告消费者实情，且并非长期以此为业，生产规模小。
由于前述行为即便可能造成售后混同，但也达不到侵害商誉或毁坏市场公正竞争的严重程度。

（三）生产、发卖伪劣产品罪的适用

2011年最高公民法院、最高公民审查院《关于办理陵犯知识产权刑事案件适用法律多少问题的见地》规定了陵犯知识产权犯罪竞合的处理问题，“行为人履行陵犯知识产权犯罪，同时构成生产、发卖伪劣商品犯罪的，依照陵犯知识产权犯罪与生产、发卖伪劣商品犯罪中惩罚较重的规定定罪惩罚。
”首先，两罪的分别设立解释假冒注册牌号的商品并非一定属于伪劣产品，那么不构成假冒注册牌号罪的行为，是否构成生产、发卖伪劣产品罪，翻新机是否直接等同于伪劣产品，进而构成生产、发卖伪劣产品罪。
回答前述几个问题须要区分两个方面，一是如何翻新，二是有无欺骗。
详细而言，刑法所规定的“以次充好”，是指以低等级、低档次产品伪装高档级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后伪装正品或者新品的行为，如果没有国家标准或者行业标准对某类产品的等级、档次予以区分，不能仅凭新旧、价格来认定产品的档次。
在翻新机案件中，若行为人利用的是正品配件对手机进行修复，且二手机功能无缺，二者之间没有显著差距，则不宜直接等同于伪劣产品，而须要进行干系鉴定后再行确定。
再看有无欺骗，新《消费者权柄保护法》修订后，“知假买假”是否受到民事保护存在争议，刑事上的以次充好应包含欺骗的故意，若是上述环境二的行为，即奉告购买者为翻新机，则不宜动用刑事惩罚进行打击，须要把稳，若是行为人长期生产翻新机卖给零售商，虽明确奉告零售商实情，但若明知零售商将会假装为新机进行发卖，则可以生产、发卖伪劣产品罪进行打击。

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