查封、拘留收禁的难点重点看这里！对《市场监督治理行政处罚暂行规定》的解读

第三十六条 扣押当事人托运的物品，应该制作帮忙扣押关照书，关照有关单位帮忙办理，并书面关照当事人。

一、解读

本条来源于《工商程序》第三十七条，是关于要求帮忙扣押托运物品的程序性规定。
市场监督管理部门查处的违法行为多发生在产品生产经营过程中。
具有高流转性，常常处于运输状态，因此，在司法过程中常涌现须要对当事人已经托运的涉嫌违法物品履行扣押方法的情形。
由于物品已转移至运输单位，对其采纳扣押方法须要运输单位的帮忙。
在对托运的物品履行扣押方法时，该当把稳节制以下几个要点：一是要以书面形式关照有段运输单位帮忙扣押物品，制作并向其发出帮忙扣押关照书。
由于运输单位与当事人存在货色运输条约关系，以是帮忙扣押关照书既是运输部门履行帮忙扣押责任的依据，也是运输部门中止或解除与当事人的货色运输条约的法律事实证明。
二是书面关照当事人到场，以担保当事人的知情权，担保扣押行为的公道。
扣押当事人托运的物品同样应遵守《程序规定》第三十三条至三十五条的规定，关照当事人到场，对物品进行清点，制作现场笔录，开具清单并署名或盖章，按照司法全过程记录哀求拍照录像。
当事人不到场的，可由运输单位有关职员作为见证人和行政司法职员在现场笔录上署名或者盖章。

二、实务问题

如何理解本条的“有关单位”？

本条的“有关单位”紧张指运输公司、快递公司等货色的运输单位。
《工商程序》曾表述为“运输部门”，随意马虎让司法职员误以为是交通运输局等行政机关，故本条用了“有关单位”表述，范围更广泛、更准确。

第三十七条 对当事人家存或者寄存的涉嫌违法物品，须要扣押的，责令当事人取出；当事人谢绝取出的，应该会同当地有关部门或者单位将其取出，并办理扣押手续。

一、解读

本条是对存放与私人住宅或寄存在其他地点违法物品扣押的规定。
源于《工商程序》第三十八条。
家存是指物品存放于当事人本人或第三人家里；寄存是指违法物品存放于专门为他人供应寄存做事的场所，如火车站的小件寄存处、供应仓储做事的仓库等。
《物权法》第四条规定：“平等保护国家、集体和私人的物权 国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护,任何单位和个人不得陵犯。
”公民的住宅权是公民的一项最基本的权利,也具有复合性这一特色,故而住宅权应在实践中享有宪法的保障，没有法律的授权、不经居住者赞许不得擅自进入。
对付我国《宪法》第三十九条禁止的不法侵宅问题，人们常日以十八世纪中叶英国首相威廉皮特说的“风能进，雨能进，国王不能进。
”进行解读，由于此话形象隧道出了公权力与私权力的光鲜界线，即公权力未经当事人要求或赞许不能进入私领域。

由于没有法律授权市场监管部门对私人住宅的查抄权，但查处涉嫌违法物品又是司法职员履行职责的现实须要，为此本条哀求司法职员可以采纳两种办法：一是责令当事人自行取出。
这里的责令可以理解为行政命令，并不是行政逼迫方法，此时司法职员并没有实际掌握干系物品，该行为属于行政惩罚的过程性行为，原则上不可诉。
如果当事人屈服命令取出物品，就避免了司法职员“入户查抄”的嫌疑，变成对涉嫌违法物品的检讨。
二是当事人谢绝到场或到场后谢绝取出的，要分两种情形。
如果是家存的涉案物品，市场监管部门的司法职员只能会同公安机关职员逼迫取出；如果是寄存的，应比照第三十六条规定向有关单位出具帮忙扣押关照书，由寄存单位或个人帮忙取出。
但不论哪种环境，司法职员都要按照扣押的有关哀求清点物品、现场笔录、拍照录像、奉告权利和救援路子。

二、实务问题

能否直接扣押存放于住宅区域生活区不分的场所的涉案财物？

对付登记为经营场所的住宅或虽未经登记，但具有经营场所属性与功能的住宅，市场监管部门司法职员依照有关法律规定履行职责，进行检讨、查封、扣押物品等职务行为，不属于不法侵宅。
对住宅内的经营场所物品进行扣押，要把稳把握：一是有足够的嫌疑证据表明当事人在住宅内从事经营活动。
一样平常是通过投诉、举报等渠道获得当事人在住宅内从事经营活动的线索，通过拜访、不雅观察等调查手段证明投诉、举报情形属实，且当事人仍在进行经营活动。
一样平常不能仅凭未经核实的投诉、举报线索轻易进入民宅行使检讨权。
《公安机关办理行政案件程序规定》第八十二条第一款规定:“对与违法行为有关的场所、物品、人身可以进行检讨。
检讨时，公民警察不得少于二人，并应该出示公民警察证和县级以上公安机关开具的检讨证。
对确有必要立即进行检讨的，公民警察经出示公民警察证，可以当场检讨;但检讨公民住所的，必须有证据表明或者有群众报警公民住所内正在发生危害公共安全或者公民人身安全的案(事)件，或者违法存放危险物质，不立即检讨可能会对公共安全或者公民人身、财产安全造成重大危害。
”从该规定可以看出，公安机关进入住宅检讨也是有严格哀求和限定条件的。
实践中，建议司法职员约请公安职员有困难的情形下，只管即便通过对当事人说服教诲，或约请其所在单位或住宅地基层组织做说服教诲事情，匆匆使其志愿接管检讨。

范例案例

造孽进入住宅司法可能构成造孽查抄罪

肖某、余某在江苏省某市烟草专卖局稽查大队事情期间，从1998年11月至1999年2月，先后多次进入所辖烟草专卖户的住宅内进行造孽查抄。
个中，被告人肖某参与了对大桥东村落周建军、郑喷鼻香玉、朱马村落徐炳山、王强等11户烟草专卖户住宅的造孽查抄，共计18次；被告人余某参与了对大桥东村落周建军等8户烟草专卖户住宅的造孽查抄，共计13次。
审查机关认为，被告人肖某、余某身为国家行政司法职员，在实行烟草专卖检讨事情中，超越权益，造孽查抄他人住宅，其行为触犯了《刑法》第245条第一款，应该以造孽查抄罪深究被告人肖某、余某的刑事任务。
根据《刑事诉讼法》第141条之规定，提起公诉。
1999年5月，法院以造孽查抄罪判处二人有期徒刑一年和六个月，并缓期两年实行。

第三十八条 查封、扣押的场所、举动步伐或者财物应该妥善保管，不得利用或者损毁；市场监督管理部门可以委托第三人保管，第三人不得损毁或者擅自转移、处置。

查封的场所、举动步伐或者财物，应该加贴市场监督管理部门封条，任何人不得随意动用。

对鲜活物品或者其他不易保管的财物，法律、法规规定可以拍卖或者变卖的，或者当事人赞许拍卖或者变卖的，经市场监督管理部门卖力人批准，在采纳干系方法留存证据后可以依法拍卖或者变卖。
拍卖或者变卖所得款项由市场监督管理部门暂予保存。

一、解读

本条是关于查封、扣押物品保管和分外情形现行处理的规定。
既是对法律、法规规定的引述，也是对市场监管司法职员详细办案程序的规范和哀求。
《逼迫法》第二十六条规定：“对查封、扣押的场所、举动步伐或者财物，行政机关应该妥善保管，不得利用或者损毁；造成丢失的，应该承担赔偿任务。
对查封的场所、举动步伐或者财物，行政机关可以委托第三人保管，第三人不得损毁或者擅自转移、处置。
因第三人的缘故原由造成的丢失，行政机关先行赔付后，有权向第三人追偿。
因查封、扣押发生的保管用度由行政机关承担。
”从中可以看出，办案机构对涉案财物采纳查封、扣押方法后，当事人在一定期限内就损失了对该财物霸占、利用和处罚的权利。
也便是说，当事人自其财物被查封、扣押之日起就不能再利用和处置该财物，同时也不再具有保管的条件和任务，保管任务转移到履行查封扣押的“行政机关”。
对办案机构而言，除了由于查办案件的须要对查封、扣押的财物作必要的处置外，也无权处置当事人被查封、扣押的财物。

第三款考虑到被查封、扣押的物品可能碰着一些分外情形，许可办案机构在结案前对被查封、扣押的物品进行先行处理。
先行处理被查封、扣押的物品，是指对不能长期留存的物品在作出解除查封、扣押决定或没收决定之前作价处理，常日是拍卖后留存价款。
由于先行处理是对当事人财物直接作出的处罚，法律、法规因此对先行处理的条件和程序作出了严格的规定。
首先，先行处理的物品必须是鲜活物品或者其他不易保管的财物，比如易糜烂变质、鲜活动植物、附近保质期的食品。
二是必须有法律、法规依据。
此时，不论当事人是否赞许均可由行政机关决定拍卖、变卖。
三是如果没有法律、法规依据，必须经当事人赞许。
四是前述两种情形均需经部门卖力人批准。
五是先行处理被查封、扣押的物品前，应该采纳证据保存方法。
如抽样留存，保存物证，对被查封的物品加贴封条，以担保案件查处事情能够连续进行。
六是拍卖或者变卖所得款项由部门暂予保存，不能个人留存。

二、实务问题

如何理解对查封、扣押的保管任务在履行查封扣押的行政机关？

《逼迫法》第二十六条规定，对查封、扣押的场所、举动步伐或者财物，行政机关应该妥善保管。
对查封的场所、举动步伐或者财物，行政机关可以委托第三人保管，因查封、扣押发生的保管用度由行政机关承担。
有一种不雅观点认为，查封的场所、举动步伐可以委托案件当事人保管，由于该条“可以”委托第三人保管，不排斥委托或交由当事人保管。
笔者认为，此处的含义是：行政机关是查封的场所、举动步伐或者财物的保管任务人，但查封的场所、举动步伐不可能移动到行政机关，以是规定“可以委托第三人保管”，没有表述为“可以委托当事人或第三人保管”。
本色上是打消了交由或委托当事人保管这一路子。
还有一种不雅观点认为，这种规定给行政机关苛加了难以承担的任务。
宁肯用先行登记保存，也不要用查封。
笔者认为且不论二者性子区分，先行登记保存场所作为证据，操作难度较大，且只有七天韶光，难免还要转为查封，该做法并不可行。

笔者认为，《逼迫法》第二十六条规定扣押物品的保管任务在行政机关，操作中问题不大，但查封场所、举动步伐的保管任务全部加给行政机关，确实让办案职员难堪。
比如查封的专学临盆假酒的大型管道设备，纵然加贴封条，也很难担保不被动用，而该设备又在当事人的掌握区域之内，一旦毁损就由行政机关承担赔偿任务，确实有些苛刻。
但《逼迫法》的规定，行政机关也只能实行。
实践中，建议可以采纳以下方法办理这一问题：一是争取将保管用度列入部门预算，雇用专门职员或第三方对场所、举动步伐进行通知；二是采守信息技能远程视频录像、红外线监测防盗报警、电子封条等设备对干系场所、举动步伐进行通知。
从另一个角度讲，纵然场所、举动步伐加贴封条后，责令当事人通知，也每每靠当事人的自觉，当事人想撕掉封条轻而易举，本身也是一种“防君子不防小人”的作法。
以是说，不论是由当事人卖力保管，还是行政机关保管，或是委托第三方保管，不是能不能动，而是敢不敢懂的问题。
当事人真正畏惧的是后续法律后果的承担，关键是要及时创造任务人，并予以依法深究。
该规定倒逼办案机关加强场所、举动步伐通知，巡查并及时创造被查封物是否被动用、启封，反倒会减少办案中的恶意撕毁封条、动用查封物品的征象。

知识链接

有关查封财物的保管问题

行政逼迫法第二十六条规定：“对查封、扣押的场所、举动步伐或者财物，行政机关应该妥善保管，不得利用或者损毁；造成丢失的，应该承担赔偿任务。
”“因查封、扣押发生的保管用度由行政机关承担。
”对付扣押财物而言，该条规定增加行政机关的任务和责任，具有合法性及可操作性。
但对付查封而言，该规定在司法实践中不易操作，行政机关承担的任务和责任过大，且存在较大的司法风险。
查封与扣押的差异紧张在于物品封存的地点不同，司法实践中，查封是将涉案物品封存在司法现场（原地），加贴封条，保持物品的原有状态。
行政机关一样平常对付涉嫌违法的场所以及不易转移的举动步伐、财物等就地查封。

行政逼迫法的规定与现行有关法律法规的规定存在法律冲突。
如产品质量法、工业产品生产容许证管理条例等法律、行政法规规定，当事人不得转移、隐匿、变卖、损毁被行政机关依法查封的物品，否则将依法深究其相应的法律任务。
从上述法律、行政法规的立法精神和条文理解上看，查封物品应该由当事人妥善保管，并承担相应的保管用度。
但按照《中华公民共和国立法法》有关法律适用原则的规定，各级质检部门采纳查封或者扣押的行政逼迫方法，必须遵守行政逼迫法的有关规定。
因此，司法实践中，司法职员要综合考虑案件的实际情形，谨慎采纳行政逼迫方法，尤其慎用查封逼迫方法。
如需就地封存涉案物品的，可考虑采纳先行登记保存方法。
对付查封、扣押的涉案物品，各级质检部门及其司法职员必须严格实行行政逼迫法的有关规定，不得自行利用或者损毁，不得擅自进行处置。

实践中，质检部门可以行政逼迫法为依据，力争将查封、扣押物品的保管用度纳入部门财政预算当中，为行政司法供应有力保障。
（摘自质检总局法规司《质检法治参考》）

来源：状师杨占新

发布单位：中国工商出版社 数字出版部

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