谈案说法｜经由进程收集爬虫技能复制他人文学作品在阅读类APP造孽传播是否构成侵犯著作权犯罪？

编者按

为充分发挥公民法院法律裁判的引领和示范浸染，湖南高院研究室联合湖南高院新媒体平台开设“谈案说法”栏目，精选湖南法院部分范例案例，从个案中窥伺法律裁判规则，通过法官释法析理，解读法律要点，传播精确法律理念，规范法律裁判活动。

本期推送内容为一起以网络爬虫技能手段陵犯著作权犯罪的案例，欢迎关注、磋商和分享。

周明

案例编写

郴州中院研究室副主任

邓美丹

案例编写

资兴市法院四级法官

案例奖项

全国法院系统2023年度精良案例剖析评比精良奖

案件索引

一审：湖南省资兴市公民法院（2021）湘1081刑初260号刑事讯断书

二审：湖南省郴州市中级公民法院（2022）湘10刑终308号刑事裁定书

裁判要旨

1.通过网络爬虫技能复制他人享有著作权的笔墨作品在阅读类APP平台造孽传播，在涉案作品种类和数量浩瀚且权利人分散的情形下，确实难以分别证明构成陵犯著作权的，但有证据证明涉案作品系造孽出版、复制发行的，且行为人不能供应得到著作权人容许的干系证明材料的，可以认定为陵犯著作权犯罪中的“未经著作权人容许”。
但是，有证据证明权利人放弃权利、涉案作品的著作权不受我国著作权法保护，或者著作权保护期限已经届满的除外。

2.在以网络爬虫技能手段陵犯著作权犯罪案件中，常日涉案作品种类和数量浩瀚且权利人分散，侦查机关委托有资质的机构依据科学的方法提取具有代表性的一定数量作品作为样本证据，进行笔墨异同性比对鉴定，内容基本相同的鉴定结果能够作为有证据证明涉案作品系造孽出版、复制发行的。

自2017年以来，被告人卢甲、卢乙等共同成立北京XX有限公司及40余家关联公司（以下简称卢甲、卢乙所属公司），个中被告人卢甲卖力该公司的全面运营及管理，被告人卢乙卖力该公司行政管理，被告人白某卖力该公司产品运营管理，被告人黄某卖力该公司网络爬取内容搜索、法务等，被告人雷某卖力该公司财务管理。

卢甲、卢乙所属公司自成立以来，在被告人卢甲、卢乙直接操纵、指挥，被告人白某、黄某、雷某等参与运营下，未经华著盛阅（天津）文化家当有限公司等权利公司或者著作权人容许，利用内容爬取等信息网络技能，爬取华著盛阅（天津）文化家当有限公司等权利公司或者著作权人的正版电子图书后，在被告人卢甲等研发并推广运营的“黑X小说”“月X全本免费小说阅读”“TXT免费小说书城”等24个APP平台上展现，供他人访问、阅读和下载，通过赚取广告收入等办法牟取巨额造孽利益。
卢甲、卢乙等为了干系阅读类APP平台能够上架营运，购买了620部非热门小说版权，而在其干系阅读类APP平台上线作品达2.4万余部，浏览章节总数达3.6亿余章节。

经郴州银都联合司帐师事务所专项审计，北京不加点科技有限公司等31家涉案单位涉案期间从深圳市某公司等13家单位收取广告总收入13563.05万元，个中涉嫌陵犯著作权广告APP收入12254.88万元，造孽获利8993.92万元，绝大部分造孽获利由被告人卢甲等个人霸占、支配。

湖南省资兴市公民法院作出一审刑事讯断：一、被告人卢甲犯陵犯著作权罪，判处有期徒刑五年，并惩罚金公民币五百万元；二、被告人卢乙犯陵犯著作权罪，判处有期徒刑四年，并惩罚金公民币四百万元；三、被告人白某犯陵犯著作权罪，判处有期徒刑二年六个月，并惩罚金公民币一百万元；四、被告人黄某犯陵犯著作权罪，判处有期徒刑二年，并惩罚金公民币五十万元；五、被告人雷某犯陵犯著作权罪，判处有期徒刑二年，并惩罚金公民币五十万元；六、追缴被告人卢甲、卢乙、白某、黄某、雷某违法所得公民币8993.92万元，上缴国库。

宣判后，卢甲、卢乙等人提起上诉，湖南省郴州市中级公民法院作出二审刑事裁定：驳回上诉，坚持原判。

法院生效裁判认为：被告人卢甲、卢乙、白某、黄某、雷某以营利为目的，未经著作权人容许，复制发行他人享有著作权的笔墨作品，违法所得数额巨大，情节特殊严重，其行为均已构成陵犯著作权罪。

关于被告人卢甲、卢乙提出实在行的转码行为是否构成犯罪认识不清的辩白见地。
经查，被告人卢甲、卢乙等未经被害单位华著盛阅（天津）文化家当有限公司及其他权利公司或者权利人容许，利用信息网络爬取技能，将他人享有著作权的电子笔墨作品复制后存储于被告人卢甲、卢乙等的24个APP平台供读者线上阅读或下载，通过收取广告同盟单位广告收入的办法造孽获利的事实，不仅有在案被告人的同等供述，被害单位的报案及多名证人的证言佐证，还有公安机关依法提取网络并经勘验、检讨、鉴定的涉案侵权作品信息数据、干系鉴定结论等客不雅观证据直接印证，足以证明被告人卢甲、卢乙、白某、黄某、雷某具有陵犯他人著作权并造孽牟利的主不雅观故意及客不雅观行为，五被告人的行为均已构成陵犯著作权罪，故对该辩白法院不予采纳。

关于被告人卢甲、卢乙、白某、黄某、雷某的辩解人提出被告人卢甲、卢乙等的阅读类APP上架作品中有版权不明的书和自己享有版权的书，不能把阅读类APP产生的广告收入全部认定造孽经营额，认定本案造孽经营数额时应扣除这些书产生的收入，本案不能认定“情节特殊严重”的辩解见地。
经查，被告人卢甲、卢乙指使白静购买620部有著作权的作品目的是为干系APP能够通过审核上架，干系APP只有通过审核上架后，被告人卢甲、卢乙等人才能将通过爬取技能得到的侵权作品在这些APP平台上传播，获取暴利。
被告人卢甲、卢乙等通过这些阅读类APP平台传播侵权作品得到的所有收入都属于造孽经营数额，况且该620部作品占全体侵权作品数量及点击率的比重极低，产生的收入甚少。
同时，被告人卢甲、卢乙等通过在这些阅读类APP平台传播侵权作品得到的所有收入经审计总收入13563.05万元，个中陵犯著作权广告收入12254.88万元，造孽获利8993.92万元，违法所得数额巨大，情节特殊严重。
故对该辩解见地法院不予采纳。

资兴市公安局聘请中国版权保护中央对该案APP远程勘验取证的500部涉嫌陵犯著作权的小说与原著作权小说进行笔墨异同性比对鉴定，鉴定结果为500部涉嫌陵犯著作权的小说与原著作权小说的对应内容基本相同。
本案侦查机关委托了中国版权保护中央，依据科学的方法，从较大数量的物品中提取具有代表性的一定量的作品作为样本证据，并据此证明全体作品属性。
本案中侦查机关委托了规定的机构并按照规定的方法抽取样品，故涉案侵权作品的数量具有真实性。

创新是引领发展的第一动力。
习近平总布告多次指出，保护知识产权便是保护创新。
著作权是最紧张的知识产权之一，加强著作权保护是对峙异精神的最有效鼓励。
近年来，我国在立法与法律层面不断强化对著作权的全面保护，从严打击陵犯著作权犯罪行为，始终保持对陵犯著作权犯罪的高压态势。
互联网环境下，网络犯罪手段不断翻陈出新，以网络爬虫技能手段陵犯著作权犯罪具有社会影响广、侵权作品多、违法数额大等诸多特点，在涉案作品种类和数量浩瀚且权利人分散的情形下，如何有效证明行为人造孽复制涉案作品行为构成陵犯著作权罪，这给法律机关提出了新的寻衅。

一、以网络爬虫技能手段陵犯著作权犯罪的行为解析

（一）网络爬虫的技能根本

网络爬虫（Web Crawler/Spider）是指按照人工编写的规则和指令，能够自动从互联网中抓取有关信息的程序或脚本代码，实质上是由机器模拟人的行为抓取数据的工具①。
网络上的HTML文档是利用超链接连接起来的，就像编织起来的一张网，网络爬虫便是依赖网页链接地址来实现的，从某个网站开始，每到一个网页就用抓取程序把这个网页抓下来并进行读取，从中获取干系的链接地址，同时利用获取的链接地址再找到其他的网页链接地址，在全体遍历过程中，就可以将所须要全部抓取到②。
简而言之，网络爬虫技能便是根据设计者的目标所建立的规则，按照这种规则快速大量的爬取网页URL去搜集爬取规则所指向的目标数据，是一种高效的数据抓取技能③。
网络爬虫是大数据时期的产物，已经成为网络信息搜集与利用的主要信息技能工具，险些所有网络用户都直接或间策应用过网络爬虫所供应的信息资源。

目前，网络爬虫在搜索引擎、舆情剖析、大数据挖掘、违法行为监测、犯罪预测、暗网探知等领域所发挥的积极浸染已受到法学界的关注和肯定，乃至直接为政府部门的文件所支持。
例如，《文化部关于全国文化市场技能监管与做事平台培植的履行见地》（文市发〔2013〕11号）明确哀求“采纳网络爬虫、数字水印等数字识别和物联网技能手段，对违法违规的网络游戏、网络音乐、网络动漫等经营行为进行实时动态监测和主动戒备”。

（二）网络爬虫的类型区分

业界对网络爬虫的认知可以分为狭义与广义两种理解办法：狭义的“网络爬虫”仅仅是自动化的数据抓取程序，广义的“网络爬虫”则还包括抓取数据过程中打破反爬机制的技能手段，包括但不限于验证码的自动识别（反向图灵测试）、数据解密、代理IP池、仿照浏览器访问、假造用户代理、JS逆向解析等④。
根据是否遵守Robots协议，可将爬虫分为善意爬虫（Goodwill Crawler）与恶意爬虫（Malicious Crawler）。
Robots协议也可以称作爬虫协议，其是设置在网页中的通畅关卡，用于检测访问者是否符合哀求。
常见的搜索引擎中的爬虫也便是善意爬虫，遵守网络中的规则；相对的便是恶意爬虫，不遵守Robots协议，对网站中的深层次的、不愿意公开的信息随意爬取，或者短期内多重访问，使做事器瘫痪，他人无法访问，导致网络经营者的丢失⑤。
恶意爬虫的负面影响逐渐凸显，在打破反爬机制后，爬虫所取得的数据有可能大规模陵犯著作权、商业秘密、个人信息或个人隐私等权柄，乃至造孽侵入内网获取政府事情秘密，恶意爬虫成为履行违法犯罪活动的主要技能推手。

（三）网络爬虫的技能异变

随着信息技能的发展，网络著作权成为著作权的一种主要表现形式。
作者将作品发布至网络上，对付该作品的权利范围应该延及网络空间。
著作权法所保护的客体为作品，网络天下中的数字式作品和数字化作品均承载着创作者的思想，表达办法的独创性受到著作权法的保护。
网络环境下的著作权侵权行为每每具有隐匿性、繁芜性、毁坏性巨大等特点，网络著作权的刑法保护面临时期演进下的制度应变寻衅。

随着犯罪方法的“升级”，利用网络爬虫履行的陵犯著作权犯罪案件涌现了新的形式。
纯挚利用网络爬虫技能无法实现将作品“搬运”到移动APP以扩大用户量或者提高浏览速率的目的，“爬虫+转码”作为一个整体，成为犯罪的技能手段。
本案中被告人卢甲、卢乙等人利用网络爬虫技能，在未经著作权人赞许的情形下，从出发点、磨铁、纵横中文网等各种小说网站上爬取热门小说，抓取完成后存储至OSS存储桶内并形成索引目录，再通过转码程序进行文本样式转码。
被告人卢甲、卢乙等人先后开拓黑X小说、月X全本小说、TXT免费书城等24个小说阅读类APP供用户访问、阅读、下载，通过赚取广告收入等办法牟取巨额造孽利益。
经查明，干系阅读类APP平台上线作品达2.4万余部，浏览章节总数达3.6亿余章节，通过广告收入谋取违法所得达1.35亿元。

二、网络犯罪环境下“未经著作权人容许”的认定

根据刑法第二百一十七条规定，“未经著作权人容许”是陵犯著作权罪的构成要件之一，网络犯罪环境下涉案作品种类和数量浩瀚且权利人分散，如何认定“未经著作权人容许”，成为审判实践中亟需办理的问题。

（一）证明哀求：从繁芜到简化

传统的陵犯著作权犯罪案件中，普遍不雅观点认为应该以权利人举证的办法来证明“未经著作权人容许”，即侦查机关经由对权利人的调查取证，借助权利人陈述与干系书证，直接证明被告人复制作品的行为没有得到该权利人的授权，以此证明被告人复制作品的行为属于“未经著作权人容许”，从而达到确实充分的刑事证据标准⑥。
以网络爬虫技能手段陵犯著作权犯罪常日具有侵权作品数量浩瀚、著作权利人极为分散等特点，哀求侦查机关对海量证据全面网络、逐一查证，不仅本钱过高，也不符合客不雅观实际。
例如，本案中涉案作品达2.4万余部，被告人卢甲等人仅能证明对个中620部小说享有版权，且本案中仅有华著盛阅（天津）文化家当有限公司等少数著作权利人向公安机关报案。
因而按照传统犯罪的证明哀求，对全部涉案作品进行比对，查找被侵权人得到被害人陈述，以此证明被告人卢甲等人通过网络爬虫技能获取他人享有版权的作品属于“未经著作权人容许”，这在网络犯罪环境下难以实现。

为了有效破解网络犯罪中海量数据的“数量情节”证明难题，审判实践中逐步形成了抽样取证和等约计量等简化证明方法⑦。
本案中，侦查机关委托中国版权保护中央版权鉴定委员会，依据科学的抽样方法，从被侵权单位拥有版权的1266部笔墨作品中抽取500部进行鉴定，鉴定作品的内容与各自对应的权利作品的对应内容基本相同，且均“未经著作权人容许”，并据此证明全体作品的侵权属性。
同时，本案中辩解人提出被告人卢甲、卢乙等人的阅读类APP上架作品中有版权不明的书和自己享有版权的书，不能把阅读类APP产生的广告收入全部认定造孽经营额，认定本案造孽经营数额时应扣除这些书产生的收入，本案不能认定“情节特殊严重”。
对此，侦查机关将书本抽样阅读情形、有版权书本与被告人卢甲事情邮箱涉案APP“书本”抽样阅读情形书本比对报告证明可知，该620部有著作权的书本中，浏览量为303267，为所统计总浏览量的0.08256%，占全体侵权作品数量及点击率的比重极低，产生的收入甚少，不影响本案“情节特殊严重”的认定，以等约计量的简化证明方法破解了造孽所得打算难题。

（二）证明方法：从推定到综合认定

“两高一部”《关于办理陵犯知识产权刑事案件适用法律多少问题的见地》第十一条第二款规定:“在涉案作品种类浩瀚且权利人分散的案件中，上述证据确实难以逐一取得，但有证据证明涉案复制品系造孽出版、复制发行的，且出版者、复制发行者不能供应得到著作权人容许的干系证明材料的，可以认定为‘未经著作权人容许’。
”有不雅观点认为，上述法律阐明的规定采纳是一种推定的犯罪认定模式，如果根本事实与推定事实之间具有高度对应关系，且被告人回嘴推定事实比较随意马虎，那么控诉方在承担根本事实的证明任务后的合理推定，并不违背无罪推定原则⑧。
详细到陵犯著作权犯罪案件中，一方面，审查机关从涉案作品系造孽复制发行这一根本事实出发，证明了被告人复制作品未经著作权人容许的高度疑惑；另一方面，被告人对“未经著作权人容许”的回嘴比较随意马虎，如果复制行为合法可以供应著作权人容许的证明材料，否则可以认定推定事实成立。

综合认定作为一种常见的事实认定方法，当前作为一种简化证明方法被运用到网络犯罪案件中犯罪数额、主不雅观方面的证明中。
综合认定并未打破印证证明的基本哀求，综合认定中的印证证明紧张表现为证据对事实的整体印证，综合认定依据的紧张是履历法则和日常逻辑⑨。
本案中，法院从被告人卢甲、卢乙成立公司的紧张目的是为履行陵犯著作权犯罪，公司紧张活动是履行陵犯著作权犯罪，绝大部分收入来自陵犯著作权犯罪，在案被告人的同等供述，被害单位华著盛阅（天津）文化家当有限公司报案及多名证人的证言佐证，侦查机关提取网络并经勘验、检讨、鉴定的涉案侵权作品信息数据、干系鉴定结论等客不雅观证据直接印证，综合认定涉案作品“未经著作权人容许”，足以证明被告人卢甲、卢乙等人具有陵犯他人著作权并造孽牟利的主不雅观故意及客不雅观行为，均已构成陵犯著作权罪。

（三）证明任务：从控方向辩方适当转移

举证任务的公正分配是实现诉讼公道的一定哀求。
刑事诉讼中常日由审查机关承担证明被告人有罪的证明任务，被告人不须要证明自己无罪，这是无罪推定原则的哀求。
然而在网络爬虫等新型技能手段陵犯知识产权犯罪中，纯挚依赖控方的证明可能难以查清全部事实，由此可能带来惩罚犯罪不力、乃至放肆对知识产权的侵害等不良后果。
“两高”《关于办理陵犯知识产权刑事案件详细运用法律多少问题的阐明(三)》第二条第二项规定，在涉案作品、录音制品种类浩瀚且权利人分散的案件中，有证据证明涉案复制品系造孽出版、复制发行，且出版者、复制发行者不能供应得到著作权人、录音制作者容许的干系证据材料的，可以认定为刑法第二百一十七条规定的“未经著作权人容许”。
上述规定哀求被告人承担供应得到著作权人容许的干系证明材料的责任，事实上向辩方转移了部分证明任务。
但是，此处被告人的证明任务是在审查机关承担举证任务的根本上，由被告人供应证据证明其主见，是赞助证明案件事实。
网络犯罪中证明任务向辩方的适度转移，是在辩方更靠近反证事实条件下的务实之举，本色上是为了更快查清案件事实。
本案中，被告人卢甲、卢乙等除陵犯华著盛阅（天津）文化家当有限公司享有著作权的作品之外，还有数量浩瀚且权利人分散的笔墨作品被复制并造孽传播，且没有证据证明这些作品权利人放弃权利、涉案作品的著作权或者录音制品的有关权利不受我国著作权法保护、权利保护期限已经届满。

三、技能中立原则在陵犯著作权犯罪中的抗辩效力

本案中被告人卢甲、卢乙提出实在行的转码行为是否构成犯罪认识不清的辩白见地，言外之意即技能中立、技能无罪。
对此，有不雅观点认为，网络爬虫技能和网络爬虫行为并非同一观点，网络爬虫技能作为信息网络技能具有中立性，其本身并无好坏之分，更无谈论合法与造孽的必要，而以网络爬虫技能为根本的网络爬虫行为表示着行为人的主不雅观意志，更是受到市场环境和商业偏好的影响，便有善恶之别⑩。

网络爬虫行为的合法性须要知足三个限定条件，在工具限定上，合法的网络爬虫应限于对开放数据的获取，在手段限定上，合法的爬虫技能不应具有侵入性，在目的限定上，合法的数据爬取行为应该基于正当目的⑪。
在陵犯著作权罪刑事案件中，网络爬虫的侵入性特色并不明显。
详细来说，当前利用网络爬虫陵犯著作权罪之行为类型可以分为两类：一类是利用网络爬虫获取公开作品，发布在自己或其他特定网站供用户访问、阅读、下载；另一类是“爬虫+”案件，利用爬虫技能获取公开作品后再利用“转码”、“深度链接”等技能“复制发行”。
纯挚从网络爬虫所扮演的角色来看，在陵犯著作权罪案件中其获取的多数是公开数据，手段上也不具有侵入性，从数据获取行为并不能直接推断出其违法性。
从规范的角度，应该从整体上判断利用爬虫获取数据的行为与陵犯著作权罪之“复制发行”构成要件的符合性，即无论是利用爬虫还是“爬虫+”技能，本色上符合“复制发行”他人作品之构成要件的，便构成陵犯著作权罪。
这里的违法性评价是对行为整体的规范评价，不能大略地等同于网络爬虫的违法性。

数字经济时期，网络爬虫行为的法律边界须要兼顾网络平台、社会"大众年夜众、行为人等三方面的利益，同时重点把握技能中立原则的适用范围，防止技能中立原则成为侵权行为的“保护伞”。
应充分重视网络爬虫的技能特点以及该技能所蕴含的信息自由、数据经济以及技能创新等积极利益，须要根据现有刑法规范准确剖析网络爬虫技能所涉及的刑事任务，在犯罪预防的根本上为网络爬虫技能的适用创造宽松的环境⑫。

注释：

1.冯艳茹：《基于Python的网络爬虫系统的设计与实现》，载《电脑与信息技能》2021年第6期。

2.冯艳茹：《基于Python的网络爬虫系统的设计与实现》，载《电脑与信息技能》2021年第6期。

3.URL是统一资源定位符，对可以从互联网上得到的资源的位置和访问方法的一种简洁的表示，是互联网上标准资源的地址。
互联网上的每个文件都有一个唯一的URL，它包含的信息指出文件的位置以及浏览器该当怎么处理它。
基本URL包含模式（或称协议）、做事器名（或IP地址）、路径和文件名。

4.苏宇：《网络爬虫的行政法规制》，载《政法论坛》2021年第6期。

5.陈园园：《“网络爬虫”著作权侵权问题研究》，载内蒙古科技大学2021年硕士学位论文，第9-10页。

6.拜会朱海燕、冯宏声：《“未经著作权人容许”的法律认定》，载《审查日报》2009年6月16日，第03版。

7.拜会刘品新：《网络犯罪证明简化论》，载《中国刑事法杂志》2017年第6期。

8.刘惠、王拓：《“未经著作权人容许”的理解与适用》，载《审查日报》2011年12月9日，第03版。

9.高通：《网络犯罪证明中的综合认定方法》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2023年第3期。

10.童云峰：《大数据时期网络爬虫行为刑法规制限度研究》，载《大连理工大学学报（社会科学版）》2022年第2期。

11.拜会苏青：《网路爬虫的演化及其合法性限定》，载《比较法研究》2021年第3期。

12.孙禹：《论网络爬虫的刑事合规》，载《法学杂志》2022年第1期。

来源：郴州中院、资兴市法院