以“产品整体发卖价格”作为侵犯常识产权入罪依据

破解他人打算机软件复制生产，牟取利益，严重陵犯知识产权。
实践中，如何确定“造孽经营数额”，存疑较多。

以“产品整体发卖价格”作为陵犯知识产权定罪依据 刘卫平　李金民

新华社发　徐骏作

研讨问题：

◎陵犯打算机软件知识产权犯罪有哪些特点？

◎陵犯打算机软件知识产权案件中造孽经营的数额如何认定？

要旨：

以营利为目的，未经著作权人容许，复制发行其笔墨作品、音乐、电影、电视、录像作品、打算机软件及其他作品，情节严重的，以陵犯著作权罪深究其刑事任务。

造孽经营数额，是指行为人在履行陵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、发卖侵权产品的代价，已发卖的侵权产品的代价，按照实际发卖的价格打算。
制造、储存、运输和未发卖的侵权产品的代价，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际发卖均匀价格打算。
侵权产品没有标价或者无法查清其实际发卖价格的，按照被侵权产品的市场中间价格打算。

【基本案情】

犯罪嫌疑人韦某，经营一家机器公司。
2016年9月，其看到廖某的科技公司一款电火花成型机发卖很好，便于2016年9月20日以19.2万元公民币购买了一台，并从网络找到相应的破解工具破解了该电火花机的操作软件。
2016年底至2017年1月，其将破解的操作软件装在自己生产的电火花机上，至案发时已生产出4台，个中一台以24.8万元公民币卖给某电子制品公司；两台分别给某智能科技股份公司及深圳某科技公司试用；第4台则放在公司作为样机。
2017年3月，廖某公司业务员创造韦某公司发卖的电火花机跟自己公司的千篇一律，便见告了廖某。
廖某于是委托卓某网络自己著作权被陵犯的证据。
2017年4月13日，卓某带着某公证处的两名公证员及状师到韦某的机器公司以21.5万元购买了智能科技股份公司试用退却撤退回的电火花机，卓某首先支付了定金6.45万元，到货后又支付了4.3万元，剩余部分按6个月分期付给韦某，至案发时卓某又支付了两期共4万元。
后韦某卖给卓某的机器被公证处封存然后送到广东某法律鉴定所鉴定，2017年5月27日得出考验结果：韦某电火花机上的操作系统启动盘内对应的可实行程序与廖某公司供应的源程序编译成的可实行程序进行同一性比对，两者的十六进制编码的相似率为99.9%，相似程度达到甚高同一性，设备操作界面呈本色性相似。
2017年6月13日，廖某报案，公安机关于2017年7月11日将韦某抓获归案并在其公司内创造疑似陵犯廖某公司著作权的电火花机样机一台及发卖侵权机器设备的条约两份，并在韦某办公室电脑里创造疑似复制本家儿机器设备操作软件。
后深圳市公安局龙岗分局民警将提取扣押的韦某电脑主机及电火花机送到法律鉴定所鉴定，证明韦某生产的机器设备操作软件是复制了廖某享有著作权的软件。
经审讯，韦某承认自己陵犯了廖某著作权的犯罪事实。

【指控与证明犯罪】

审查起诉阶段。
审查机关对以下证据进行重点审查：一是证明韦某生产的机器设备操作软件是否复制了本家儿廖某的享有著作权的软件。
公安机关将提取扣押的韦某电脑主机及电火花机送到法律鉴定所鉴定，以证明韦某生产的机器设备操作软件是否复制了廖某享有著作权的软件；而经审讯，韦某承认自己复制廖某的电火花系统，陵犯了廖某著作权。
二是关于涉案数额的认定。
软件的著作权代价既包括软件产品本身发行、出租、容许、转让等实现的利益，也包括实现软件功能而形成的产品进入流利后产生的代价。
本案中，从涉案软件功能表明，其与硬件在实现产品利用性子上具有不可分离性，且涉案软件的代价即表示在涉案产品进入流利后产生的代价，被控侵权电火花机的代价紧张在于实现其产品功能的软件，涉案侵权软件的代价为涉案产品的紧张代价构成，应以涉案产品的发卖金额作为造孽经营数额，经审查核实，本案中的涉案数额已达陵犯著作权罪的追诉标准，对韦某以陵犯著作权罪提起公诉。

公诉人在法庭揭橥如下公诉见地：关于本案定性。
被告人韦某以营利为目的，未经著作权人容许，复制发行他人打算机软件，根据刑法第217条第1款规定，未经著作权人容许复制发行打算机软件的行为，涉嫌陵犯著作权罪。

法庭辩论阶段。
被告人韦某当庭认罪，但对指控的数额有异议，认为应该按照涉案软件的代价打算涉案数额。
辩解人提出如下辩解见地：指控被告人韦某陵犯打算机软件著作权，属于软件部分，而涉案的4台电火花机均是整体机（包括软件部分和硬件部分），该当单独打算软件部分的市场价格，而不应将硬件部分代价打算在内；本案属于单位犯罪，被告人韦某以公司的名义，对外签订条约及出售涉案的电火花机，所得的收入也是进入公司账户；被告人韦某认罪态度好，能如实供述罪过，且没有犯罪前科，属于初犯，建议从轻惩罚。

法庭调查阶段。
关于涉案数额的认定。
软件的著作权代价既包括软件产品本身发行、出租、容许、转让等实现的利益，也包括实现软件功能而形成的产品进入流利后产生的代价。
本案中，从涉案软件功能表明，其与硬件在实现产品利用性子上具有不可分离性，且涉案软件的代价即表示在涉案产品进入流利后产生的代价，被控侵权电火花机的代价紧张在于实现其产品功能的软件，涉案侵权软件的代价为涉案产品的紧张代价构成，应以涉案产品的发卖金额作为造孽经营数额，本案中被告人韦某将装有侵权软件的电火花机以24.8万元的价格发卖给东莞市某电子制品公司，以21.5万元的价格发卖给卓某，别的两台中一台在公司车间被查获，一台交由深圳某智能科技公司试用，根据《最高公民审查院、公安部关于公安机关统领的刑事案件备案追诉标准的规定（一）》第26条规定，未发卖的侵权产品的价格按照已经查清的侵权产品的实际发卖均匀价格打算，被告人韦某涉嫌陵犯著作权一案中涉案侵权产品的价格已达到追诉标准。
关于本案量刑建议。
根据刑法第217条的规定，被告人韦某的行为构成陵犯著作权罪，违法所得数额巨大，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑，并惩罚金。
因被告人志愿认罪认罚，建议判处被告人三年以上五年以下有期徒刑，并惩罚金。

讯断结果。
2018年1月24日，深圳市龙岗区法院以陵犯著作权罪判处被告人韦某有期徒刑三年零六个月，并惩罚金公民币50万元。
一审宣判后，被告人未上诉，讯断已生效。

【范例意义】

该案是破解打算机软件后复制生产的新型高智商犯罪，是深圳市目前创造的较为暗藏的陵犯著作权案件，该系统为廖某精心研究，于2008年就开始编写的打算机软件源代码，于2013年年初完成电火花系统的编写事情并将该软件安装在数控机床上进行发卖，2015年1月20日又完成升级版本的编写事情并进行了版权登记，取得中华公民共和国国家版权局颁发的打算机软件著作权登记证书；2016年9月初，又完成高精密电火花系统升级版本的编写事情，并于2017年2月16日取得中华公民共和国国家版权局颁发的打算机软件著作权登记证书。
被告人韦某的侵权行为，造成了本家儿公司的重大丢失，著作权被严重侵害。

在办理该案的过程中准确认定适用的罪名，勾引侦查机关补齐干系紧张证据，确保了后续起诉审判环节的顺利进行。
因本案是新类型陵犯知识产权案件，在公安机关侦查阶段，该院即充分发挥侦查勾引取证浸染，就案件的定性、侦查方向及时勾引公安机关补强关键证据。
涉案的电火花机上软件与被侵权软件达到完备同一性，这是本案的关键证据，须要公安机关以此为鉴定紧张方向，此鉴定见地由威信部门作出后，再将被告人所卖出的几台机器的代价作出鉴定，从而得出涉案总代价，勾引公安机关进一步明确了侦查取证方向。

根据《关于办理陵犯知识产权刑事案件详细运用法律多少问题的阐明》第12条规定，本阐明所称“造孽经营数额”，是指行为人在履行陵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、发卖侵权产品的代价。
已发卖的侵权产品的代价，按照实际发卖的价格打算。
制造、储存、运输和未发卖的侵权产品的代价，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际发卖均匀价格打算。
侵权产品没有标价或者无法查清其实际发卖价格的，按照被侵权产品的市场中间价格打算。
该案中对付涉案代价的认定，以涉案打算机软件代价体系作为紧张的代价构成，以产品整体发卖价格作为造孽经营数额的认定依据，使案件在起诉环节、审判环节均依此鉴定数额为依据，驳回了被告人及辩解人的再鉴定申请，有效地节约了法律资源，使被告人终极认罪认罚。

（作者单位：广东省深圳市龙岗区公民审查院）