中美比拟：对外资的国家安然审查

9月25日，中国国家主席习近平在华盛顿同美国总统奥巴马举行会商。
中美BIT会谈为本次访美“重头戏”之一。
（资料图）

不少国家都以担心国家安全为由阻挡某些外国投资。
大多数监管者都有一份限定或禁止外国投资的行业清单。
只管在不同国家，关于“国家安全”的定义不尽相同，但有一个普遍方向，便是确保关键的计策部门节制在本国手中，要么国有，要么由本国私营企业控股。
经济领域中的关键行业如果被外国掌握，可能削弱一个国家的经济主权，限定其方案未来的能力，并可能在与掌握这些行业的国家产生冲突时置本国于危险田地。

不过，固然这些限定有其合理、合法的代价，但也存在被滥用的方向，尤其是政府可以通过扩大限定方法的适用范围或随意阐明，来限定更有效率和竞争力的外国企业进入。
当越来越多经济领域开始对外资开放，政府应该当心这种国家安全审查（NSR）的滥用，由于这可能阻挡外国投资进入他们打算大力发展的主要领域，如根本举动步伐和能源行业。
因此，须要在国家安全和掩护有活力的利于外国投资进入的经济之间找到平衡。

由于美国和中国的经济和政治利益不断增长，其国家安全担忧也进步神速。
它们各自管理外国投资的法律框架，以及基于同样情由的国家安全审查都反响出这一点。
美国2007年的外国投资和国家安全法（FINSA）包含明确的国家安全审查条款，而中国2015年外国投资法草案（FIL草案）同样如此。
虽然FIL终极通过的情形还有待不雅观察，但比较中美两国国家安全审查条款如何实行颇有必要。

2015年1月19日，商务部公布外国投资法草案：全面审批制被取消。

FINSA：强大且已经由磨练

FINSA补充改动了1950年美国国防产品法中第721条干系规定，以强化国家安全审查。
它增加了诸多新定义，例如“受统领交易”、“外国政府掌握的交易”、“国家安全”、“关键根本举动步伐”、“关键技能”投资等等，所有这些都被纳入了国家安全审查范畴，并规定由财政部领衔的跨部门机构美国外国投资委员会（CFIUS）卖力这一审查。
FINSA详细规定了审查和调查程序、审查的考虑成分以及如何监控并减轻受统领交易对国家安全的威胁。
末了，该法还规定了总统在国家安全审查方面的权益，同时给予国会更大的监管发言权。

根据FINSA规定，美国总统可以搁置或阻挡可能危害美国国家安全的受统领交易（第6条）。
在实行方面，美国总统可以命令总审查长采纳适当补救方法，例如在联邦地方法院提诉哀求撤资（第6条）。
不过，只有在知足以下条件时才能采纳这些方法：“a）有可信的证据令总统相信，有掌握权的外国利益主体可能采纳危害美国国家安全的行为；b）当涌现这种情形时，总统认为，除本条款和国际紧急经济权力法之外的法律条款无法为总统供应恰当和足够权力来保护国家安全（第6条）。
” FINSA还增加了国会在审查过程中的监管职能。
该法规定，美国外国投资委员会“在任何一名国会议员的哀求下……应就本条款已经认定的、或符合缓释协议及附加条件的交易，尽快供应简报，根据信息敏感程度，如有必要则以保密办法供应（第7条）”。
而在中国的FIL草案中，国家主席和全国人大并不参与国家安全审查。

FINSA还统领外国掌握的对有跨州业务的美国公司的并购。
交易方、美国总统及CFIUS均可提起审查动议。
该法还规定了一长串审查过程中的考虑成分，包括是否影响国防或国家安全、武器扩散、能源、其他关键资源和材料。
在这些考虑成分中，还有一个兜底条款，即只要总统和CFIUS认为得当就可以启动审查。
如果干系方在提交的材料中遗漏了主要信息或提交了缺点和误导性信息，该法还许可对已经审查过的交易进行再次审查。
如果干系方违反了缓释协议或附加条件，该法同样许可进行再次审查。
FINSA供应为期30天的国家安全审查，根据结果还可启动为期45天的国家安全调查。
受统领交易可就国家安全威胁达成缓释协议或附加条件，为了更好地实行，该法还设立了一个监管、追踪和逼迫实行机制。

中国的FIL草案：坚实而全面

中国的外国投资法草案（FIL草案）第四章专门规定了国家安全审查。
草案规定，成立一个由国务院发展改革部门和外国投资主管部门共同参加的联席会议卖力履行审查。
FINSA规定了总统和国会在审查中的角色，而FIL草案规定的审查主体仅是国务院的下属部门。
在适用范围方面，FINSA和FIL的覆盖面均很全面，不过FINSA可能更加广泛，由于它可以对任何导致美国跨州业务被外国掌握的交易进行审查。
FIL草案规定了外国投资者需提交的审查申请材料清单，而FINSA则没有明确规定。
FIL并没有界定“国家安全”的定义，但核阅安全审查的考虑成分则可创造，这一观点覆盖范围很广。
虽然FINSA的考虑成分清单更长，但两者有很多共同项，例如对国家安全的影响、敏感及两用物项、关键根本举动步伐、国家安全干系技能、对能源、食品和其他资源的需求，以及投资是否受外国政府掌握。
FIL还列举了对信息和网络安全的影响、对经济稳定的影响、对公共秩序的影响等等。
由此可见，“国家安全”这一观点相称广泛。

在谁可以启动安全审查方面，中国的法律草案比FINSA走得更远。
除了交易双方以及政府干系部门之外，贸易协会和企业协会也可以提请干系审查，联席会议在收到要求后将予以评估。
与FINSA类似，FIL规定，如果在第一次审查时当事人遮盖有关情形或供应虚假材料，或者违反了审查决定所附的限定性条件，对已审查过的交易可以再次审查。
和FINSA一样，FIL也有两个审查阶段：为期30天的一样平常审查阶段，以及视一样平常审查结果而定的为期60天的特殊审查阶段。
在审查结束之后，如果不危害国家安全的话，联席会议将批准交易，否则将反对交易，或附条件批准，即需采纳干系方法肃清对国家安全可能产生的危害。
该草案还规定，外国投资者可以在审查决定作出条件出附加限定性条件的建议。
FIL还规定，可以在审查期间采纳临时性逼迫方法。

FIL草案规定外国投资者有合营调查的责任，而FINSA则没有明确规定。
如果外国投资者未能履行商定的附加条件，草案还规定了外国投资者答允担的法律任务，包括可能的罚款。
法律还规定，对付外国投资者未提交国家安全审查而履行投资，由此所造成的丢失，政府不负任何任务。

更谨严履行国家安全审查

中国起草一部统一的外国投资法彰显了该国通过必要改革来吸引更多外国投资的诚挚兴趣和意愿。
同时，也反响出包括国有企业在内的本土公司更有信心在海内市场与外国公司展开竞争。
此外，随着中国公司扩展外洋业务，并更积极地进行外洋并购，中国须要进一步放松海内市场对外国投资的限定，向外资开放更多领域，由于中国企业在外洋也会受到同等对待。

目前，美国对中国的投资远远超过中国对美国的投资，但随着“走向环球”或“走出去”计策的履行，越来越多的中国企业将在投资美国。
中国企业彷佛已经吸取了中海油收购优尼科失落败的履历教训。
对美国能源、金融、食品等领域的一系列成功股权收购，显示了中国企业在熟习美国法律体系方面正变得越来越闇练和自傲。
这些案例鼓励并启示中国在海内采纳相应方法来确保对等和公正。
不过，在双方互不信赖感情加剧的大背景下，滥用或误用国家安全审查来阻挡外国投资的风险依然存在。
滥用国家安全审查来武断地剖断合法的商业交易，只会招致对方国家采纳类似的反制方法，从而造成恶性循环，有损外国投资。
就这一点来说，两国应采纳切实方法确保履行国家安全审查的透明度和连续性。

作者：

卢西奥•布兰科•皮特洛三世

Lucio Blanco Pitlo III

菲律宾德拉萨大学国际研究助理教授讲师，《亚洲政治和政策》杂志特约编辑，进步基金会亚太路径项目顾问

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