电子数据取证基本原则、方法和留心事项

一、对电子数据的认识

电子数据属于法定的行政惩罚证据种别，位列《行政惩罚法》第四十六条规定的八大类证据第四位。

电子数据不同于物证、书证等传统证据形式，它因此虚拟而非实体形态存储、处理和传输的，极易被悄无声息、不留痕迹地修改或毁坏，并且不易规复，一样平常把它定位为弱势证据，不能单独作为定案根据利用，须要与其他证据形成相互印证关系成为证据链才能作为定案根据。
与视听资料证据不同，视听资料存在于磁介质上，而电子数据存在电子载体上，且电子数据的信息和载体是可以分开的。
如果视听资料因此电子数据形式涌现，则适用电子数据的举证规则。

司法实践中如果当事人对电子数据没有异议，可以认定，如果有异议则须要鉴定。
这是电子数据作为证据的一个最显著的特色。

正因如此，电子数据的网络、提取应该遵照更为严格的流程，以充分保障其真实性、完全性和有效性。

二、保护电子数据完全性的通用方法

电子数据完全性是真实性的要素之一，乃至是最主要的要素。
因此，在电子数据网络、提取过程中，应该采纳以下一种或者几种方法保护电子数据的完全性：

1. 网络电子数据原始存储介质。
存储介质，是指具备数据信息存储功能的电子设备、硬盘、光盘、优盘、影象棒、存储卡、存储芯片等载体。
原始存储介质即存储电子数据的原始载体。

2. 打算电子数据完全校验值。
实践中哀求第一韶光打算完全性校验值，并在笔录中注明。
当须要验证电子数据是否完全、是否被增加、删除、修正时，便可以采取同一算法对电子数据再打算一次，将两次所得的值进行比较，看是否发生了变革。

3. 制作、封存电子数据备份。
详细操作中，可以制作多个备份，封存个中部分备份件，将别的备份件用于进一步的检讨剖析。

4. 提请公安机关冻结电子数据。
即通过公安机关技能手段，锁定干系电子数据，防止对其进行增加、删除、修正等操作。

5. 对网络、提取电子数据的干系活动进行全程视频记录。
鉴于录音相较于录像反响的信息量不敷，此处哀求全过程视频记录，而非录音或者录像。

6. 其他保护电子数据完全性的方法。

三、电子数据取证的技能标准

电子数据的取证方法应该符合干系技能标准。
截至2022年2月，海内电子数据取证干系标准包括国家推举办业标准4项；公共安全行业标准37项；法律鉴定技能标准及规范19项；认证认可行业标准和规范8项。

四、市场监管行政司法电子数据取证的依据和哀求

1.总局令第2号《市场监督管理行政惩罚规定》第二十六条有明确规定：“网络、调取的电子数据应该是有关数据的原始载体。
网络电子数据原始载体有困难的，可以采取拷贝复制、委托剖析、书式固定、拍照录像等办法取证，并注明制作方法、制作韶光、制作人等。
市场监督管理部门可以利用互联网信息系统或者设备网络、固定违法行为证据。
用来网络、固定违法行为证据的互联网信息系统或者设备应该符合干系规定，担保所网络、固定电子数据的真实性、完全性。
市场监督管理部门可以指派或者聘请具有专门知识的职员，赞助办案职员对案件关联的电子数据进行调查取证。
”

2.《最高公民法院关于行政诉讼证据多少问题的规定》第十二条规定：根据行政诉讼法第三十一条第一款第（三）项的规定,当事人向公民法院供应打算机数据或者录音、录像等视听资料的，应该符合下列哀求： （一）供应有关资料的原始载体。
供应原始载体确有困难的，可以供应复制件； （二）注明制作方法、制作韶光、制作人和证明工具等； （三）声音资料应该附有该声音内容的笔墨记录。

3.《最高公民法院关于行政诉讼证据多少问题的规定》第六十四条规定：以有形载体固定或者显示的电子数据交流、电子邮件以及其他数据资料，其制作情形和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效办法予以证明的，与原件具有同等的证明效力。

五、市场监管行政司法电子数据取证的原则和方法

1. 以网络原始存储介质为原则。

市场监管部门在调查取证中紧张依据《行政惩罚法》第五十六条关于证据先行登记保存的规定，以及市场监管实体法律法规关于查封扣押的规定。

在能够登记保存或者查封扣押电子数据原始存储介质的情形下，应该登记保存或者查封扣押原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态。
实践中对原始存储介质的封存方法灵巧多样，既可以装入取证袋封存，又可以通过对电源接口以及机箱螺钉处加贴封条达到封存目的。

把稳事变：

（1）封存电子数据原始存储介质，应该担保在不解除封存状态的情形下，无法增加、删除、修正电子数据。

（2）封存前后应该拍摄被封存原始存储介质的照片，清晰反响封口或者张贴封条处的状况。

（3）封存具有无线通信功能的存储介质，应该采纳旗子暗记屏蔽、旗子暗记阻断或者割断电源等方法。
比如拔出电池，设置为翱翔模式且关闭“寻回”功能，或直接装入屏蔽袋。

拆封检讨时应该对电子数据存储介质拆封过程进行视频记录，并将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检讨设备进行检讨；有条件的，应该制作电子数据备份，对备份进行检讨；无法利用写保护设备且无法制作备份的，应该注明缘故原由，并对干系活动进行录像。

2. 直接提取电子数据。

在无法登记保存或者查封扣押原始存储介质的环境下，可以提取电子数据，但应该在笔录中注明不能登记保存或者查封扣押原始存储介质的缘故原由、原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情形，并打算电子数据的完全性校验值。

适用环境：

（1）原始介质不便封存。
如网络做事器一样平常采纳集中存储的办法，其硬盘动辄成百上千T，但个中很多内容与案件无关，不必网络，在这种情形下一样平常只提取与案件干系的部分数据。

（2）提取打算机内存数据、网络传输数据等不是存储在存储介质上的电子数据。
这些信息必须在开机运行的状态下获取，一旦关机或者重新启动系统，电子数据就会消逝，难以再次获取。

（3）原始存储介质位于境外。
对位于境外的做事器无法直接获取原始存储介质，一样平常只能通过网络在线提取电子数据。

（4）其他无法网络（登记保存或者查封扣押）原始存储介质的环境。
如：①案件情形紧急，不立即提取电子数据可能会造成电子数据灭失落或者其他严重后果的；②关闭电子设备会导致主要信息系统停滞做事的；③需通过现场提取电子数据排查可疑存储介质的；④正在运行的打算机信息系统功能或者运用程序关闭后，没有密码无法提取的。

但当无法网络（登记保存或者查封扣押）原始存储介质的环境消逝后，应该及时登记保存或者查封扣押原始存储介质。

3. 通过打印、拍照或者录像等办法网络电子数据。

（1）无法网络（登记保存或者查封扣押）原始存储介质并且无法提取电子数据的环境下，目前全国大多数市、县市场监管部门没有配备专业取证设备，无法提取电子数据，当事人也不愿意供应或者不合营供应电子数据原始载体，采纳打印、拍照或者录像等办法网络电子数据。

（2）存在电子数据自毁功能或装置，须要及时固定干系证据：对付一些具备“阅后即焚”功能的即时通信软件，信息吸收者收到信息后，点击阅读信息后5秒旁边自动删除，无法及时提取数据，并且难以规复，纵然网络原始存储介质也毫无意义，采纳打印、拍照或者录像等办法网络电子数据。

4.委托第三方电子数据鉴定机构或法律部门进行鉴定。

电子数据取证属于行政司法现场检讨中的一个环节，属于一项行政权益活动，由行政司法职员进行，涉及电子数据提取和鉴定等专门性问题，市场监管部门可以委托具有资质的第三方电子数据鉴定机构或法律部门进行鉴定，鉴定包括电子数据提取、固定与规复及电子数据的形成与关联剖析。
委托第三方专业机构或法律部门剖析时，司法职员应填写委托书，同时提交封存的打算机存储设备或干系设备清单。
第三方专业机构按规定程序、标准和哀求剖析设备中包含的电子数据、提取与案件干系的电子证据，并制作鉴定见地。

须要把稳的是，委托法定的具有资质的第三方电子数据鉴定机构进行电子数据取证，属于同等行政委托，第三方电子数据鉴定机构赞助司法职员进行电子数据取证和鉴定活动，实质上属于技能做事活动，不具有行政属性，电子数据取证主体属于市场监管部门。

六、电子数据取证把稳事变

1. 严格依法取证。

（1）取证主体方面，市场监管司法职员均不得少于二人。
对付技能性较强的电子数据取证活动，应该选派具备干系专业知识的调查职员，必要时也可约请专业技能职员予以赞助。

（2）取证程序方面，市场监管部门必须严格按法定程序，区分不同阶段采纳相应调查方法，同时要依法制作有关法律文书材料。
电子数据的取证，紧张涉及检讨、提取、登记保存或者查封扣押、勘验检讨和鉴定等方法。

（3）取证内容方面，司法职员进行电子数据取证时，应把稳剖析信息内容与案件事实的关联性，依法调取与案件干系的材料，避免导致取证范围扩大；对付涉及国家秘密、事情秘密、商业秘密、个人隐私的，依法应该予以保密；对付获取的材料与案件无关的，应该及时退还或者销毁。

2. 全面及时取证。

电子数据每每寄托于一定的存储介质或网络环境而存在，随意马虎因外部载体或环境的变革而变革乃至灭失落，具有易改变性和易灭失落性的特点，这就哀求司法职员全面、及时地进行网络和固定电子数据。

（1）全面网络和固定原始存储介质及电子数据信息。
为了能够更全面地还原案件事实，不仅要网络当事人涉案电脑、光盘、硬盘、U盘等原始存储介质及静态数据，还要把稳网络内存数据和网络传输的动态数据，以及用户注册信息、身份认证信息、日志记录、系统运行情形等附属信息。

（2）把稳网络被修正或删除的隐蔽数据及痕迹。
当事人可能会为了对抗调查、粉饰事实而故意删除或修正某些电子数据，司法职员要把稳探求这些隐蔽的关键数据及痕迹，并利用技能进行规复。

（3）网络、固定电子数据一定要及时。
对付调查创造的涉案电子数据原始存储介质要及时采纳登记保存或者查封扣押方法；对付打算机内存数据、网络传输数据等动态电子数据，尤其是不立即提取电子数据可能会造成电子数据灭失落等后果的，要第一韶光进行现场提取、固定；对数据量大、无法或不便提取，或者提取韶光长且可能造成电子数据被修改或者灭失落的，及时申请法律部门对电子数据进行冻结。

3. 全过程记录。

（1）为担保电子数据的完全性、真实性，依法采纳检讨、登记保存或者查封扣押电子数据原始存储介质，网络、提取以及勘验检讨电子数据等方法，要制作现场检讨笔录。
记录检讨工具、内容、网络、提取电子数据的韶光、地点、方法、过程，并附电子数据清单，注明种别、文件格式、完全性校验值等，由司法职员、电子数据持有人（供应人）署名或者盖章，电子数据持有人（供应人）无法署名或者谢绝署名的，应该在笔录中注明，由见证人署名或者盖章。
并应该对干系活动进行全过程视频记录。

（2）对电子数据取证全过程视频记录。
电子数据的证据属性，决定了其取证活动的法定程序哀求和技能标准要比一样平常物证、书证更为严格，属于主要取证活动，网络和固定电子数据，均要对全过程进行同步录音录像，让司法职员习气在“镜头”下取证。

（3）网络远程勘验。
为进一步查明有关情形，必要时，可以对远程打算机信息系统进行网络远程勘验。
进行网络远程勘验，必要时须要提请公安机关采纳技能侦查方法。

（4）制作讯问笔录。
对付现场检讨记录、打印书证、拷贝复制文件时已经取得的电子证据内容，应专门讯问案件当事人，并详细记载回答内容，使讯问笔录与其他证据相互印证。

作者 | 湖南省邵阳市市场监管局司法支队 易苍松

审核 | 于成龙 张丽娟

编辑 | 赵静

演习编辑 | 曾佑胜

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